SAP Madrid 236/2020, 21 de Julio de 2020
| Jurisdicción | España |
| Fecha | 21 Julio 2020 |
| Número de resolución | 236/2020 |
Audiencia Provincial Civil de Madrid
Sección Decimoctava
c/ Santiago de Compostela, 100, Planta 6 - 28035
Tfno.: 914933898
37007740
N.I.G.: 28.079.00.2-2018/0170448
Recurso de Apelación 147/2020
O. Judicial Origen: Juzgado de 1ª Instancia nº 08 de Madrid
Autos de Procedimiento Ordinario 1007/2018
APELANTE: BANCO BILBAO VIZCAYA ARGENTARIA, S.A.
PROCURADOR: Dña. ANA MARIA ESPINOSA TROYANO
APELADO: GESTION ENERGIA Y MEDIO AMBIENTE, S.L.
PROCURADOR: Dña. SHARON RODRIGUEZ DE CASTRO RINCON
SENTENCIA Nº 236/2020
TRIBUNAL QUE LO DICTA :
ILMA. SRA. PRESIDENTE :
Dña. GUADALUPE DE JESÚS SÁNCHEZ
ILMOS/AS SRES/SRAS. MAGISTRADOS/AS:
D. PEDRO POZUELO PÉREZ
Dña. MARIA DE LOS ANGELES GARCIA MEDINA
En Madrid, a veintiuno de julio de dos mil veinte.
La Sección Decimoctava de la Audiencia Provincial de Madrid, compuesta por los Señores Magistrados expresados al margen, ha visto en grado de apelación los autos sobre nulidad contrato permuta financiera, procedentes del Juzgado de 1ª Instancia nº 8 de Madrid, seguidos entre partes, de una, como apelante demandado BANCO BILBAO VIZCAYA ARGENTARIA, S.A., representada por la Procuradora Dña. ANA MARIA ESPINOSA TROYANO y de otra, como apelado demandante GESTION ENERGIA Y MEDIO AMBIENTE, S.L., representada por la Procuradora Dña. SHARON RODRIGUEZ DE CASTRO RINCON seguidos por el trámite de Procedimiento Ordinario.
Visto, siendo Magistrado Ponente el Ilmo. Sr. D. PEDRO POZUELO PÉREZ.
La Sala acepta y da por reproducidos los antecedentes de hecho de la resolución recurrida.
Por el Juzgado de 1ª Instancia nº 8 de Madrid, en fecha 13 de diciembre de 2019, se dictó sentencia, cuya parte dispositiva es del tenor literal siguiente: "FALLO: Que estimando íntegramente la demanda interpuesta por la Procuradora Dª Sharon Rodríguez de Castro Rincón, en nombre y representación de la entidad "GESTION ENERGIA Y MEDIO AMBIENTE, S.L.", contra la entidad "BBVA, S.A.", debo declarar y declaro la nulidad del contrato confirmación de permuta financiera de tipo de interés y el contrato marco de operaciones financieras, suscritos con la demandada el 8 y el 20 de agosto de 2008, por manifiesto error en el consentimiento prestado por el cliente, debiendo restituirse las partes recíprocamente las cantidades que hubieren percibido como resultado de las liquidaciones generadas por el referido contrato, más los intereses devengados en las fechas en que se practicaron las liquidaciones, con expresa imposición de las costas procesales a la parte demandada.".
Por la parte demandada se interpuso recurso de apelación contra la meritada sentencia, admitiéndose a trámite y sustanciándose por el Juzgado conforme a la Ley 1/2000, se remitieron los autos a esta Audiencia.
Que recibidos los autos en esta Sección se formó el oportuno rollo, en el que se siguió el recurso por sus trámites. Quedando en turno de señalamiento para la correspondiente deliberación, votación y fallo, turno que se ha cumplido el día 14 de julio de 2020.
En la tramitación del presente procedimiento han sido observadas en ambas instancias las prescripciones legales.
Que los presentes autos y por la representación procesal de la mercantil GESTIÓN ENERGÍA Y MEDIO AMBIENTE, se formuló demanda contra la mercantil BBVA cuya pretensión esencial es la declaración de nulidad, en realidad anulabilidad derivado del artículo 1301 del código civil, de la operación de suscripción de los swaps ligado a una operación de financiación en relación con la inversión que la demandante pensaba realizar, concretamente la instalación de un parque solar, denominado PARQUE SOLAR EL ESPINAR, en su condición de empresa que se dedicaba precisamente a la gestión de recursos fotovoltaico los. Se indica el cuerpo de la demanda que para la financiación de dicha operación se solicitó el concurso de la entidad financiera BBVA, aceptando la misma la financiación de la operación, pero si bien imponiendo un derivado financiero, la suscripción de un swap, sin que se hubiera apercibido a los administradores de la sociedad demandante, de los riesgos que conllevaba dicha operación.
La entidad financiera demandada, se personó en autos, contestó la demanda, aduciendo esencialmente que en primer lugar los administradores de la sociedad demandante eran personas que tenía la condición de empresarios, con una notable actividad encargo de gestión sociedades del más diverso tipo, y concretamente uno de ellos don Desiderio, tenía profundos conocimientos de finanzas, siendo abogado habiendo cursado un master en finanzas, a lo que se añadía que había realizado una actividad profesional durante varios años en departamentos análogos de entidades financieras.
Por la entidad financiera por lo que hace a la suscripción del producto, se indica que no se trataba de un swap de carácter especulativo, sino que era un producto financiero ligado a una operación de financiación concreta, la financiación del parque solar que la sociedad demandante pretendía cometer y que al estar ligada la operación de derivado financiero a un proyecto concreto de financiación no era de aplicación las normativas de la Ley de Mercado de Valores, sino simplemente la relativa a la de clientes bancarios.
La sentencia de instancia estimó sustancialmente la acción ejercitada en cuanto a la anulabilidad de la operación y contra dicho pronunciamiento se formula el presente recurso de apelación.
El swap es un derivado financiero, entendido este como un instrumento financiero cuyo valor depende del precio de un activo (un bono, una acción, un producto o mercancía), de una tasa de interés, de un tipo de cambio, de un índice (de acciones, de precios, u otro), o de cualquier otra variable cuantificable (a la que se llamará variable subyacente).
Los swaps funcionan como contratos de gestión de riesgos financieros por los que las partes convienen abonarse recíprocamente determinados intereses ligados a una cifra nominal, siendo corriente que una parte asuma el pago de intereses a un tipo variable, y su contraparte a un tipo fijo. Sin embargo, ninguna parte deposita cantidad alguna, sino que se fija un capital sobre el que se girarán las correspondientes liquidaciones periódicas por compensación, según el resultado que proceda en virtud de la evolución real de los tipos de
interés -es decir, una de las partes compensaría a la otra la diferencia negativa de los intereses asumidos según su evolución-. De esta forma, en una estructura básica de swap de tipo de interés, la parte que haya optado por el interés fijo resultará beneficiada si el tipo variable de referencia resulta superior en el período pactado; y la parte que haya optado por el interés variable obtendrá beneficios cuando el tipo de referencia baje y, por tanto, inferior al fijo asumido por la contraparte.
La contratación de este tipo de productos por clientes minoristas solía estar vinculada a la suscripción de un contrato de préstamo con interés variable con una entidad de crédito, aun cuando el contrato de swap es un contrato autónomo. Mediante esta permuta financiera, el cliente que asumía unos intereses variables en la financiación obtenida de la entidad, pasaba a asumir intereses a tipo fijo. Así, todo parece indicar que se está celebrado un contrato de seguro ante la fluctuación de los tipos de interés, siendo común el argumento, encaminado a la venta del producto por la entidad de crédito, que esgrime que la finalidad del swap es la cobertura frente al riesgo de las variaciones alcistas.
Dentro de sus características a la jurisprudencia le ha interesado destacar, a los fines del enjuiciamiento de la nulidad del contrato de permuta financiera o swap, que es un contrato complejo y de tracto sucesivo, de duración determinada y de marcado carácter aleatorio.
En las STS 358/2016 de 1 de junio y STS 491/2015, de 15 de septiembre se menciona su carácter aleatorio y en la STS 32/2017 de 13 de enero, su condición de producto financiero complejo y de riesgo, entre otras muchas. La STS 2/2017 de 10 de enero expresamente indica que son contratos complejos y arriesgados, como son calificados a su vez por la STJUE de 30 de mayo de 2013.
La doctrina jurisprudencial ha puesto el acento de la complejidad del producto en su difícil comprensión por quienes no sean profesionales del mercado de este tipo de productos derivados. Es la propia legislación la que indica que los productos financieros complejos son aquellos cuyos riesgos y caracteres son difíciles de comprender y, por ello, debe realizarse un test de conveniencia para determinar si el cliente tiene los conocimientos y experiencia necesaria para comprender los riesgos inherentes al producto o servicio de inversión ( art. 73 RD 217/2008).
Como ya se dijo, tras unas primeras sentencias que no focalizaron el concepto de error como vicio del consentimiento en el déficit informativo ( STS 683/2012, de 21 de noviembre de 2012 y STS 626/2013 de 29 de octubre), se ha consolidado un cuerpo doctrinal que entiende que el incumplimiento del deber legal de información hace presumir el error del consentimiento en el contrato de swap, así como su carácter excusable, en atención a la asimetría informativa y a la complejidad de los productos financieros por su difícil comprensión por quienes ni tienen conocimientos sobre estos productos, ni experiencia en su contratación. Así es recogido por la sentencia del Pleno de la Sala de lo Civil del Tribunal Supremo núm. 354/2014 de 20 de enero en la que se destaca el deber de información de las entidades comercializadoras y cómo el incumplimiento de tales deberes y el consiguiente déficit informativo, aunque por sí mismo no determina el error vicio, permite presumirlo.
Esta sentencia del Pleno de la...
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