SAP Pontevedra 338/2020, 20 de Julio de 2020
| Jurisdicción | España |
| Fecha | 20 Julio 2020 |
| Número de resolución | 338/2020 |
AUD.PROVINCIAL SECCION N. 6
PONTEVEDRA
SENTENCIA: 00338/2020
Modelo: N10250
C/LALÍN, NÚM. 4 - PRIMERA PLANTA - VIGO
Teléfono: 986817388-986817389 Fax: 986817387
Correo electrónico: seccion6.ap.pontevedra@xustiza.gal
Equipo/usuario: MB
N.I.G. 36057 42 1 2019 0004127
ROLLO: RPL RECURSO DE APELACION (LECN) 0000161 /2020
Juzgado de procedencia: XDO. PRIMEIRA INSTANCIA N. 1 de VIGO
Procedimiento de origen: ORD PROCEDIMIENTO ORDINARIO 0000366 /2019
Recurrente: Enma
Procurador: ZORAIDA MARIA VICENTE VELASCO
Abogado: DANIEL ARQUERO GARCIA
Recurrido: BANCO SANTANDER SA
Procurador: GEMMA ALONSO FERNANDEZ
Abogado: PATRICIO ARANEGA MORENO
LA SECCIÓN SEXTA DE LA AUDIENCIA PROVINCIAL DE PONTEVEDRA, SEDE VIGO, compuesta por los Ilmos. Sres. Magistrados D. JAIME CARRERTA IBARZABAL, D. JOSÉ FERRER GONZALEZ y Dª. MAGDALENA FERNANDEZ SOTO, han pronunciado
S E N T E N C I A Nº 338/20
En VIGO, a veinte de julio de dos mil veinte
VISTO en grado de apelación ante esta Sección 006, de la Audiencia Provincial de PONTEVEDRA, los Autos de PROCEDIMIENTO ORDINARIO 0000366/2019, procedentes del XDO. PRIMEIRA INSTANCIA N. 1 de VIGO, a los que ha correspondido el Rollo RECURSO DE APELACION (LECN) 0000161/2020, en los que aparece como parte apelante, Dª. Enma, representado por el Procurador de los tribunales, Sra. ZORAIDA MARIA VICENTE VELASCO, asistido por el Abogado D. DANIEL ARQUERO GARCIA, y como parte apelada, BANCO SANTANDER SA, representado por el Procurador de los tribunales, Sra. GEMMA ALONSO FERNANDEZ, asistido por el Abogado D. PATRICIO ARANEGA MORENO.
Ha sido Magistrado Ponente el Ilmo. Sr. D. JOSÉ FERRER GONZÁLEZ, quien expresa el parecer de la Sala.
El litigio en primera instancia.
1 La representación procesal de Dª. Enma interpuso demanda frente a BANCO SANTANDER en la que terminó por solicitar:
" 1º.- nulidad radical o de pleno derecho del "Contrato/Producto/Orden" adjunto como Doc 1 anexo, así como la nulidad radical o de pleno derecho del "Contrato/ Producto/Orden-es" que refiere la documental adjunta como Doc 2 anexo, y en ambos casos, con todas sus consecuencias, sobresaliendo, la nulidad de la totalidad de contratos/productos/ordenes que tengan su causa/fundamento/base en cualquiera de ellos, y el reintegro a la demandante de la cantidad de 50.000,00 euros (importe de los ahorros/valor nominal), con sus correspondientes intereses legales, y reintegro/puesta a disposición de la entidad de todos aquello que se hubiere obtenido/ recibido con base/fundamento/causa en él/ellos; Subsidiariamente,
2º.- nulidad relativa de del "Contrato/Producto/Orden" adjunto como Doc 1 anexo, así como la nulidad absoluta o relativa del "Contrato/Producto/Orden-es" que refiere la documental adjunta como Doc 2 anexo; y en ambos casos, con todas sus consecuencias, sobresaliendo, la nulidad de la totalidad de contratos/productos/ordenes que tengan su causa/fundamento/base en cualquiera de ellos, y el reintegro a la demandante de la cantidad de
50.000,00 euros (importe de los ahorros/valor nominal), con sus correspondientes intereses legales, y reintegro/ puesta a disposición de la entidad de todos aquello que se hubiere obtenido/recibido con base/fundamento/ causa en él/ ellos;
Y todo ello con imposición para la demandada de la totalidad de las costas procesales causadas en este procedimiento judicial. "
2 La demanda fue turnada al Juzgado de 1ª Instancia nº 1 de Vigo, que incoó el Juicio Ordinario 366/2019.
3 La representación procesal de BANCO SANTANDER solicitó la desestimación de la demanda.
4 La Magistrada Juez dictó sentencia cuya parte dispositiva dice: " Desestimando en su integridad la demanda promovida por la representación de Enma contra Banco Santander S.A., debo absolver y absuelvo a la demandada de las pretensiones contra ella deducidas; con imposición a la parte actora de las costas procesales ."
Trámite en segunda instancia.
5 La representación procesal de Dª. Enma recurrió en apelación la sentencia solicitando que se revoque la sentencia y se estime su demanda.
6 La representación procesal de Banco Santander, S.A., se opuso a la estimación del recurso.
7 La deliberación tuvo lugar el día 16 de julio de 2020.
La valoración de la prueba.
8 En la demanda se instaba la declaración de nulidad radical, o subsidiariamente relativa, de la Orden de valores de fecha 27 de marzo de 2009 de adquisición de 500 títulos de participaciones preferentes del Banco Pastor, y del canje de fecha 3 de abril de 2012 de los anteriores títulos por 500 bonos del Banco Popular convertibles-9 Para llegar a la conclusión de que ninguna de las acciones podía ser estimada la sentencia dictada en primera instancia parte de considerar que la demandante consintió la disposición de dinero, siendo la denuncia no de falta de consentimiento, sino de que se hizo una representación equivocada del destino de su dinero, por incumplir las demandadas obligaciones de información sobre su naturaleza . En el recurso se impugnada tal apreciación alegando, en esencia, que no se habría prestado consentimiento ni la adquisición de las participaciones preferentes en el año 2009 ni al canje por bonos en el año 2012.
10 El visionado por el tribunal de la grabación del acto de juicio permite comprobar que doña Enma, la demandante, respondiendo a la pregunta de su letrado de sí fue doña Nieves quien la recomendó estas participaciones preferentes, respondió: si esa era la persona con la que trataba ese año; respuesta que valoramos de manera integrada con la que dio a preguntas del letrado de la demandada manifestando que: en 2009 yo venía de un depósito a plazo fijo, me dijeron que lo invertido siempre se podría recuperar, que era lo que siempre me interesó y que yo si podía perder los intereses si no cumplía los plazos, si lo cancelaba antes. La
valoración de lo relatado por la demandante durante el interrogatorio ( artículo 316 de la Ley de Enjuiciamiento Civil), nos lleva a coincidir con la apreciación que ya se había realizado en la primera instancia respecto a la existencia de consentimiento contractual para adquirir las participaciones preferentes en el año 2009, pues lo que relata doña Enma ( que, según resulta de la orden de valores aportada con la demanda, era la titular de los mismos figurando doña Petra únicamente como usufructuaria) es la aceptación de la inversión en unos valores desconociendo la totalidad de sus riesgos, realidad de la aceptación que no puede excluirse por la no aportación al proceso del documento de adquisición en el que se hubiese plasmado la firma de la adquirente. A igual conclusión llegamos respecto a la adquisición de bonos en el año 2012 pues ya en el hecho tercero de la demanda se admitía su aceptación si bien añadiendo que lo que creía haber aceptado era prorrogar depósitos/ plazos fijos .
11 En el motivo se añaden otras alegaciones, que se reconocen heterogéneas, que o bien carecen de relevancia, como serían las atinentes a la antigüedad como cliente en la entidad o su perfil conservador como inversora (en la sentencia que se recurre no se considera siquiera que fueran otras las características subjetivas de la demandante), o bien vuelven a repetir se en otros motivos por lo que serán posteriormente estudiadas, así ocurre con las alegaciones en relación al ejercicio de la acción de anulabilidad cuando ya se encontraba extinguida.
La nulidad radical.
12 Bajo la común invocación de incorrecta no apreciación de nulidad radical tres son los alegatos del recurso en que viene a concretarse.
13 En primer lugar, tras referir la imperativa normativa bancaria/inversora, se concreta que la nulidad procedería por cuanto la contratación se realizó infringiendo la normativa sobre los deberes de información y transparencia y la total infracción de la normativa sobre preparación de clientes, lo que incluye la prohibida recomendación de las participaciones preferentes, la falta de idoneidad del producto sobre dichos perfiles y necesidades del cliente, y el prohibido tratamiento como cliente profesional al que es cliente minorista y nunca ha querido recibir tal tratamiento.
14 Al momento en que la entidad bancaria de la que trae causa la demandada comercializó las participaciones preferentes el régimen de las obligaciones de las empresas que prestan servicios de inversión se encontraba regulado en la Ley 24/1988, de 28 de julio, del Mercado de Valores y en el Real Decreto 629/1993, de 3 de mayo, sin que en ninguna de tales normas se prohíba vender a inversores minoristas valores de tal naturaleza. Ahora bien, si habría de considerarse que en tales normas la comercialización de productos financieros complejos, como son las participaciones preferentes, se sujetaba al cumplimiento de un doble deber: a) Asegurarse que el cliente minorista entendía el producto financiero; b) Asegurarse de que el producto le convenía.
15 Respecto de la primera de las obligaciones, de información, su infracción no daría lugar a la nulidad absoluta del contrato sino a su nulidad relativa, si como consecuencia del incumplimiento del deber legal el inversor minorista invirtió padeciendo un error en la formación de su voluntad contractual. Conclusión que habría de mantenerse incluso tras la modificación de la legislación...
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