STSJ Andalucía 2113/2020, 10 de Julio de 2020
| Ponente | BEATRIZ GALINDO SACRISTAN |
| ECLI | ES:TSJAND:2020:8008 |
| Número de Recurso | 1458/2018 |
| Procedimiento | Recurso de apelación. Contencioso |
| Número de Resolución | 2113/2020 |
| Fecha de Resolución | 10 de Julio de 2020 |
| Emisor | Sala de lo Contencioso |
TRIBUNAL SUPERIOR DE JUSTICIA DE ANDALUCIA
SALA DE LO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO
SECCION CUARTA
ROLLO APELACION 1458/2018
SENTENCIA NÚM. 2113 DE 2020
Ilma. Sra. Presidenta:
Dª Beatriz Galindo Sacristán
Iltmo/a. Sr/ra. Magistrado/a:
D. Silvestre Martínez García
Dª Mª Rosa López-Barajas Mira
En la ciudad de Granada, a diez de julio de de dos mil veinte.
Ante la Sala de lo Contencioso-Administrativo del Tribunal Superior de Justicia de Andalucía, con sede en Granada, se ha tramitado el recurso de apelación número 1458/2018 dimanante del procedimiento número 1031/17 seguido ante el Juzgado de lo Contencioso-Administrativo número 1 de Jaén; siendo apelante Don Ismael que comparece asistido por Letrado y parte apelada la SUBDELEGACIÓN DEL GOBIERNO EN JAEN, representada por el Abogado del Estado.
Interpuesto recurso contencioso administrativo por Don Ismael, contra resolución de la Subdelegación del Gobierno en Jaén de 10 de octubre de 2017, y tramitado a través del procedimiento abreviado según el artículo 78 de la LJCA de 13 de julio de 1998, se dictó sentencia el día 31 de julio de 2018, desestimatoria del recurso contencioso administrativo.
Notificada la referida sentencia se interpuso recurso de apelación, suplicando se estime el recurso en su día formulado con imposición de costas a la parte contraria. El Abogado del Estado solicitó la desestimación del recurso.
Elevadas las actuaciones a la Sala del Tribunal Superior de Justicia de Andalucía para la tramitación y resolución del recurso de apelación interpuesto, y no habiéndose solicitado el recibimiento del pleito a prueba, ni la celebración de vista ni la presentación de conclusiones, se declararon conclusas las actuaciones.
Se señaló para deliberación, votación y fallo del presente recurso el día y hora señalado en autos, en que efectivamente tuvo lugar, habiéndose observado las prescripciones legales en la tramitación del recurso. Actuó como Magistrada Ponente la Ilma. Sra. Dª Beatriz Galindo Sacristán.
El presente recurso de apelación tiene por objeto la sentencia de 31 de julio de 2018, dictada por el Juzgado de lo Contencioso Administrativo número 1 de Jaén en el procedimiento n º 1031/17, que desestimó el recurso contencioso administrativo formulado por Don Ismael, contra la resolución de la Subdelegación del Gobierno en Jaén de 10 de octubre de 2017 recaída en el expediente NUM000 que denegó la solicitud de residencia temporal por circunstancias de arraigo en España.
Señala la Sentencia apelada que de la documentación presentada no se deduce el cumplimiento de los requisitos necesarios para estimar el recurso, ya que no consta que el titular del documento de identidad española aportado, sea el padre del recurrente ni por tanto que fuera español de origen como exige el artículo 124.3 b) del RD 557/11.
Se apoya el presente recurso de apelación en que existe error en la valoración de la prueba obrante en el expediente administrativo dado que el padre del recurrente es Leandro nacido el NUM001 /1925 quien se identifica como Leandro en el documento marroquí nacido en 1927. Y la identidad se desprende también del libro de familia marroquí del padre del recurrente donde consta registrado el nacimiento de éste último.
El artículo 124.3 del Real Decreto 557/2011, de 20 de abril, establece que:
"Se podrá conceder una autorización de residencia por razones de arraigo laboral, social o familiar cuando se cumplan los siguientes requisitos:
... 3. Por arraigo familiar:
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Cuando se trate de hijos de padre o madre que hubieran sido originariamente españoles".
Según la solicitud del recurrente, nació el NUM002 de 1993 y su padre en 1927. El C.c en la redacción aplicable en aquella señalaba en su artículo 17:
-
Son españoles de origen:
-
-
Los nacidos de padre o madre españoles.
-
Los nacidos en España de padres extranjeros si, al menos, uno de ellos, hubiera nacido también en España. Se exceptúan los hijos de funcionario diplomático o consular acreditado en España.
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Los nacidos en España de padres extranjeros, si ambos carecieren de nacionalidad o si la legislación de ninguno de ellos atribuye al hijo una nacionalidad.
-
Los nacidos en España cuya filiación no resulte determinada. A estos efectos, se presumen nacidos en territorio español los menores de edad cuyo primer lugar conocido de estancia sea territorio español.
Como ya hemos dicho en supuestos similares, la resolución del caso conlleva en definitiva el pronunciamiento prejudicial sobre nacionalidad para cuya declaración es competente el orden civil, sin perjuicio de lo que pudiera determinar este orden civil con plenitud de competencia y efectos de cosa juzgada, en caso de discrepancia sobre la nacionalidad de origen del recurrente, lo que por sí determina que debemos rechazar el recurso de apelación.
Y ello sin olvidar que el Tribunal Supremo, en relación con las cuestiones prejudiciales ha seguido siempre un criterio restrictivo. Y ha dicho que no es posible, desde luego, resolver una cuestión no administrativa cuando constituye el fondo mismo del asunto, a no ser que se disponga de elementos determinantes y definitivos para decidir la cuestión, que como la nacionalidad, es de naturaleza netamente civil.
Comenzando por la condición de "español de origen" del padre del recurrente, el TS, Sala Primera en su reciente Sentencia de 29 de mayo de 2020 ha analizado la cuestión de si los nacidos en el Sáhara Occidental en periodo de colonización español, tiene o no la nacionalidad española de origen conforme al art. 17.1.c) CCy lo ha hecho relacionando el supuesto planteado con su precedente Sentencia de 28 de octubre de 1998, y en congruencia con la jurisprudencia de la Sala Tercera en la misma materia.
El presupuesto de la pretensión esgrimida ahora es ostentar la nacionalidad española de origen por haber nacido el padre de recurrente en territorio saharaui en el año 1927 por lo que la pretensión del recurrente debe decaer teniendo en cuenta que la tesis de dicha Sentencia del TS, viene avalada por la reciente STS de 14 de mayo de 2020 de la Sala Tercera.
Dice aquélla Sentencia de la Sala Civil:
"La estimación del recurso se funda en que el Sahara Occidental no formaba parte de España a los efectos de dicha norma, y las razones de esta interpretación son las siguientes: 1.ª) Es cierto que algunas consideraciones de la sentencia de esta sala 1026/1998, de 28 de octubre, especialmente las relativas a la "provincialización"
del Sáhara, parecen apoyar la tesis de la demandante, y lo mismo sucede con la sentencia de esta sala de 22 de febrero de 1977 en cuanto consideró que El Aiún era España en el año 1972, pero la primera no versa sobre la nacionalidad de origen, sino sobre la posesión de estado de nacional español y su utilización continuada durante al menos diez años ( art. 18 CC), y la segunda trató del inicio del plazo de caducidad de la acción de impugnación de la filiación conforme al párrafo segundo del art. 113 CC en su redacción originaria. 2.ª) En cambio, la sentencia de la Sala Tercera de este Tribunal Supremo de 7 de noviembre de 1999, aun siendo cierto que tampoco trata del art. 17 CC sino de su art. 22, distingue entre territorio español y territorio nacional para concluir, aunque la demandante invoque esta sentencia a su favor transcribiendo incluso un pasaje que más bien le perjudica, que "Guinea, Ifni y Sáhara eran territorios españoles que no formaban parte del territorio nacional", de modo que su "provincialización" habría constituido "un perfeccionamiento del Régimen colonial".
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) A la anterior distinción cabría ciertamente oponer que dentro del propio art. 17 CC, como se argumenta en la sentencia de primera instancia, la expresión "territorio español" aparece como equivalente a "España".
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) Existiendo, pues, argumentos normativos y jurisprudenciales a favor de una u otra tesis, lo mismo que respetables...
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