SAP Asturias 243/2020, 1 de Julio de 2020
| Ponente | FRANCISCO JAVIER RODRIGUEZ LUENGOS |
| ECLI | ES:APO:2020:3170 |
| Número de Recurso | 76/2019 |
| Procedimiento | Procedimiento abreviado |
| Número de Resolución | 243/2020 |
| Fecha de Resolución | 1 de Julio de 2020 |
| Emisor | Audiencia Provincial - Asturias, Sección 3ª |
AUD.PROVINCIAL SECCION TERCERA
OVIEDO
SENTENCIA: 00243/2020
AUDIENCIA PROVINCIAL DE OVIEDO
Sección nº 003
ROLLO: 0000076 /2019
SENTENCIA Nº243/2020
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ILMOS/AS SR./SRAS
Presidente/a:
D./DÑA. JAVIER DOMINGUEZ BEGEGA
Magistrados/as
D./DÑA. FRANCISCO JAVIER RODRIGUEZ SANTOCILDES
D/DÑA. FRANCISCO JAVIER RODRIGUEZ LUENGOS
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En OVIEDO, a uno de julio de dos mil veinte
Vistos en juicio oral y público por la Ilma. Audiencia Provincial de Asturias, Sección Tercera, las precedentes diligencias de Procedimiento Abreviado N.º 774/19, procedentes del Juzgado de Instrucción N.º 1 de Oviedo que dieron lugar al Rollo de Sala N.º 76/19, seguido por un delito contra la salud pública contra Cipriano, nacido en Cartago Valle - Colombia, el día NUM000 de 1996, hijo de David y Ariadna, con DNI NUM001, con antecedentes penales computables en esta causa, representado por la Procurador de los Tribunales Doña María Cristina Ramos Gutiérrez y defendido por el Letrado Don Ignacio Botas González, causa en la que ha sido parte el Ministerio Fiscal y Ponente el Ilmo. Sr. Don Francisco Javier Rodríguez Luengos, que expresa el parecer de la Sala.
El Ministerio Fiscal modificó su escrito de conclusiones provisionales en el sentido de que se añadiera a la 1ª que el precio del estupefaciente incautado es de 293,67 euros y se modificara en la 5ª que la multa a imponer al acusado fuera de 293,67 euros, elevando el resto a definitivas.
La defensa de Cipriano elevó a definitivas sus conclusiones provisionales.
Finalmente se concedió al acusado el derecho a la última palabra.
En la tramitación de este juicio se han seguido las prescripciones legales.
HECHOS PROBADOS
El día 29 de marzo de 2019, sobre las 12,00 horas, en el Centro Penitenciario de Villabona - Asturias, Partido Judicial de Oviedo, el interno Cipriano, nacido en Cartago Valle - Colombia, el día 19 de junio de 1996, hijo de David y Ariadna, con DNI NUM001, con antecedentes penales computables al haber sido ejecutoriamente condenado por Sentencia firme de la Secc. 2ª de la Ilma. Audiencia Provincial de Oviedo de fecha 15 de mayo de 2017 por delito contra la salud pública a la pena, entre otras, de 1 año y 6 meses de prisión, cuando se encontraba en el patio fue llamado por funcionarios del Módulo 8 a una comparecencia en la Jefatura, siendo observados por los mismos un gesto sospechoso de ocultación por parte del interno, por lo que procedieron a su cacheo, incautándole, escondido en el calzoncillo, un preservativo que contenía, entre otras cosas, 5 envoltorios con una sustancia que resultó ser cocaína, con un peso de 1,71 gramos, una riqueza de 89,8, un valor de mercado de 293,67 euros y cuyo destino era el tráfico ilícito dentro de dicho centro.
El interno Cipriano, que empezó a tomar drogas en su adolescencia, presenta un cuadro clínico compatible en la actualidad con Trastorno de Intensidad moderado por consumo de Cannabis, al que es adicto, y Tras. no especificado relacionado con la cocaína y la heroína, que consume de manera abusiva.
Los hechos descritos son constitutivos de un delito contra la salud pública, previsto en el art. 368 del CP, en su modalidad de tenencia preordenada al tráfico ilícito de sustancia que causa grave daño a la salud, en este caso de cocaína, al concurrir en la conducta enjuiciada los requisitos constitutivos de ese acontecer típico, a saber: a) El hallazgo en poder del acusado de la dicha sustancia; b) El carácter de sustancia de las que causan grave daño a la salud; y c) Que la sustancia aprehendida este destinada al tráfico ilícito.
En cuanto al primer requisito, es un hecho indiscutido la posesión por el acusado de la sustancia que se describen, posesión directa y personal que admite en tanto que defiende su destino al propio consumo.
En cuanto al segundo requisito, en el caso enjuiciado se trata de cocaína, figurando en autos los informes técnicos de análisis y pesaje y de valoración económica, los cuales no han sido impugnados, que es, lo que tampoco se pone en duda por el acusado, una sustancia gravemente perjudicial para la salud de quienes la consumen con graves consecuencias físicas y psíquicas para los mismos, así es proclamada jurisprudencialmente de forma unánime y se encuentra incluida en las listas I y IV de la Convención Única de 30 de Marzo de 1961 ratificada por España mediante Instrumento de 3 de Febrero de 1966, Convención enmendada por el Protocolo de Ginebra de 25 de Marzo de 1972 ratificado por España el 4 de Enero de 1977, siendo finalmente plasmado en la Convención Única de 1981, recogida por España en la Orden de 11 de Marzo de 1981, y que pasó a formar parte de nuestro ordenamiento jurídico interno desde su publicación en el BOE conforme dispone el art. 1 nº 5 del Título Preliminar del Código Civil y el art. 96.1 de la CE.
Y en cuanto al tercer requisito, deviene acreditado por la prueba que más adelante se desgranará, que la sustancia que le fue aprehendida al acusado, lejos de destinarse como defiende al autoconsumo, estaba preordenada al tráfico.
Igualmente los hechos deben ser subsumidos en el tipo agravado del art. 369 del CP puesto que sin duda han tenido lugar en el interior del Centro Penitenciario de Villabona - Asturias, donde se encontraba interno el acusado.
Y también, aún ello y aunque el acusado haya de apreciársele la agravante de reincidencia, por lo que diremos, dada su condición de consumidor desde su adolescencia de varias sustancias, siendo adicto al cannabis y abusando del consumo de otras, por lo que no es descartable que traficara para poder conseguirlas, y ante escasa cuantía de la droga incautada 1,71 gramos, cabe apreciar el subtipo atenuado del art. 368.2 del CP. La STS de 27 de junio de 2011 expresa que "conviene tener presente que el proyecto debatido en las Cámaras excluía la posibilidad de aplicar tal reducción punitiva cuando concurrieran cualquiera de las circunstancias previstas en los arts. 369, 369 bis y 370, pero una enmienda parlamentaria suprimió la referencia al art. 369, dando a entender que la "mens Legislatoris" autorizaba la aplicación de tal moderación de la pena también a los subtipos agravados que se describen en el mismo". Y la STS de 14 de septiembre de 2011 establece que "en recientes sentencias de esta Sala (32/2011, de 25 - 1; 242/2011, de 6 - 4; 292/2011, de 12 - 4; y 380/2011, de 19 - 5, entre otras) se argumenta sobre tales criterios que las expresiones "circunstancias personales del delincuente" no se limitan a las condenas penales previas, que sólo pueden entrar en consideración respecto
de la agravante de reincidencia, en todo caso dentro de los límites del principio de culpabilidad por el hecho. Es claro que las circunstancias personales del autor del delito no se limitan a la reincidencia en el sentido del art. 21 del CP ( Sentencia 233/2003 de 21 de febrero); los Jueces son soberanos, en principio, para imponer las penas en la cuantía que procede según su arbitrio, facultad eminentemente potestativa que no es absoluta, precisamente porque ha de supeditarse a determinados condicionamientos, como son la personalidad del acusado y la gravedad del hecho en función de los medios modos o formas con que lo realizó y también las circunstancias de todo tipo concurrentes; la motivación de la individualización de la pena requiere desde un punto de vista general...
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