SAP Madrid 192/2020, 23 de Junio de 2020
| Jurisdicción | España |
| Emisor | Audiencia Provincial de Madrid, seccion 29 (penal) |
| Número de resolución | 192/2020 |
| Fecha | 23 Junio 2020 |
Sección nº 29 de la Audiencia Provincial de Madrid
C/ de Santiago de Compostela, 96, Planta 12 - 28035
Teléfono: 914934418,914933800
Fax: 914934420
A
37051530
N.I.G.: 28.079.43.1-2012/0157683
Procedimiento Abreviado 1531/2019
Delito: Contra la salud pública
O. Judicial Origen: Juzgado de lo Penal nº 24 de Madrid
Procedimiento Origen: Procedimiento Abreviado 279/2017
SENTENCIA Nº 192/20
Ilmos Sres. Magistrados de la Sección 29ª
Dña. PILAR RASILLO LÓPEZ (Ponente)
Dña. Dª MARÍA LUZ GARCÍA MONTEYS
D. JUAN BAUTISTA DELGADO CÁNOVAS
En MADRID, a veintitrés de junio de dos mil veinte
Visto en juicio oral y público, ante la Sección Vigésima Novena de esta Audiencia Provincial el rollo número 1531/19 PAB, procedente del Procedimiento Abreviado núm. 72/15 instruido por el Juzgado de Instrucción número 45 de Madrid, por el delito contra la Salud Pública, contra el acusado D. Jorge, mayor de edad, nacido en Madrid, el día NUM000 /1972, hijo de Lázaro y de Penélope, con DNI NUM001, sin antecedentes penales, en libertad provisional por esta causa; en la que ha sido partes EL MINISTERIO FISCAL representado por el Ilmo. Sr. D. Jorge Fernández-Picazo Callejo y dicho acusado, representado por Procuradora Dª Cristina Bota Vinuesa y defendido por Letrado D. Iván Ortega Ruiz. Ha sido ponente la Ilma. Sra. Magistrada Dña. Pilar Rasillo López que expresa el parecer de este Tribunal.
El Ministerio Fiscal, en sus conclusiones definitivas calificó los hechos como constitutivos de un delito contra la salud pública de sustancia que causa grave daño a la salud previsto y penado en el artículo 368 párrafo primero del Código Penal, siendo autor el acusado D. Jorge, con concurrencia de la atenuante
de dilaciones indebidas del artículo 21.6 CP como muy cualificada, solicitando la pena de 2 años de prisión y multa de 750 € con 7 días de responsabilidad personal subsidiaria caso de impago de la multa. Costas y decomiso de la droga y de vehículo Peugeot 307 matrícula .... TYX .
La defensa del acusado solicitó su libre absolución.
HECHOS PROBADOS
De la valoración en conciencia de la prueba practicada ha resultado probado y así se declara que en hora no determinada de la madrugada del día 5 de abril de 2012, los agentes de policía local de Madrid números NUM002 y NUM003 entraron en la discoteca "Emotions", sita en C/ Doctor Esquerdo 105 de Madrid, en apoyo de otros compañeros, para hacer una inspección relativa al horario del local. Una vez dentro, en la cabina del disc-jockey encontraron junto a este, al acusado D. Jorge, mayor de edad, nacido el NUM000 /1976, con DNI NUM001, sin antecedentes penales, a quien se procedió a cachear por el segundo de los agentes, encontrándole dos envoltorios en forma de gota, color verde, que contenía una sustancia blanca, que según manifestó el acusado era speed, 8 pastillas Mitsubishi, un envoltorio verde envoltorios de color azul que el acusado dijo que contenían ketamina y tres envoltorios blancos que al decir de este contenían cocaína. Además se le encontraron unas llaves de un vehículo.
Antes de someterle al cacheo ninguno de los agentes vio que el acusado realizara una venta o entrega de sustancia estupefacientes, no habiendo quedado acreditada que la tuviera en la mano y fuera sorprendido por los agentes.
Los policías, pese a pensar que la droga era para el propio consumo del acusado, le requirieron para que les manifestara donde estaba estacionado su vehículo, indicándoles éste que estaba lejos, ante lo cual salieron a la calle junto al acusado y accionaron la llave del vehículo, encendiéndose el alumbrado de un Peugeot 307, de color rojo, matrícula .... TYX, que procedieron a registrarlo, no constando ni el consentimiento del acusado para el registro ni que el mismo lo presenciara.
En la guantera encontraron tres bolsas que contienen: una, 34 pastillas color azul con logo Mitsubishi; otra, 5 envoltorios de color verde; y la tercera, seis envoltorios blancos, 13 envoltorios azules y tres con una sustancia marrón que parecía hachís. En el mismo lugar encontraron 565 €, distribuidos en billetes de 50 € (5), 20 € (12), 10 € (6) y 5 € (3).
La sustancia intervenida una vez analizada ha resultado ser:
42 comprimidos de metilendioximetilanfetamina (MDMA) con 128 mg/comprimido.
3,409 gramos de cocaína con una pureza del 13,4%.
308 mg de cocaína con una pureza del 23,5%.
5,880 gramos de ketamina con una riqueza del 79,8%.
660 mg de anfetamina con una pureza del 10,7%.
347 mg de anfetamina con una pureza de 13,5%.
701 mg de anfetamina con una pureza del 12,3%
658 mg de anfetamina con una pureza 10,1 /
680 mg de anfetamina con una pureza del 11,4%
670 mg de anfetamina con una pureza del 9,2 %
723 mg de anfetamina con una pureza del 5,9 %
962 mg de anfetamina con una pureza del 10,5 %
5,86 gramos de resina de cannabis.
La sustancia intervenida tendría en el mercado un valor de 779,70 €, sin que haya quedado probado su destino a la venta.
Los policías procedieron a la intervención del vehículo, del dinero y de la droga y a la detención del acusado, decretándose por el Juzgado de Instrucción 45 de Madrid su libertad provisional el 6 de abril de 2012.
El procedimiento ha estado paralizado desde el 2 de agosto de 2013 en que se recibió el oficio de valoración de la droga en el Juzgado de Instrucción gasta el 23 de agosto de 2015 que se dictó auto de transformación.
Desde el 1 de septiembre de 2015 que se dictó auto de apertura de juicio oral hasta el 13 de enero de 2017 que se acordó citar al acusado para notificarle el auto. Y remitida la causa por error a los Juzgados de lo Penal de Madrid para su enjuiciamiento desde el 4 de septiembre de 2017 en que se recibió hasta el 31 de mayo en 2019, cuando se señaló para juicio para el 25 de noviembre siguiente.
El Ministerio Fiscal formula acusación por un delito contra la salud pública de sustancias que causan grave daño a la salud del artículo 368.1 Código Penal, por entender acreditado la tenencia de sustancia estupefaciente por el acusado predestinada a su venta a terceras persona, en atención a la droga que se le intervino y del dinero que asimismo se le ocupó en el interior de su vehículo.
Este Tribunal considera que la actuación de los dos agentes de policía local que depusieron en juicio y formularon denuncia contra el acusado por este delito no ha sido adecuada, al no ser conforme con los principios de proporcionalidad y necesidad, pues obran sin que existieran indicios de la comisión de una delito por parte del acusado, al que someten a un cacheo y a un registro de su vehículo, sin que conste su consentimiento, su necesidad y urgencia y sin realizar acta de esas intervenciones, que indiscutiblemente son actuaciones policiales limitativas de derechos fundamentales, reconocidos en los artículos 18.1 y 10.1 de la Constitución y, en particular, del derecho a la intimidad personal, tal y como señala el Tribunal Constitucional en sentencia 37/1989, de 15 de febrero, que considera la intimidad corporal como una parte de la intimidad personal.
Los policías locales números NUM002 y NUM003 estaban realizando funciones de apoyo a una actuación administrativa de control de horarios del local "Emotions" en el que se encontraba el acusado amigo de los dueños del mismo.
La STS 831/2007, de 5 de octubre, de la que se hace eco la más reciente STS 210/2016, de 15 de marzo de 2016, declara la competencia objetiva de la Policía Local para realizar actuaciones relacionadas con la persecución de delitos de tráfico de drogas, en los siguiente términos: "En principio, parece claro que la distribución de cometidos entre los distintos miembros de las Fuerzas y Cuerpos de Seguridad del Estado no puede ser entendida como una exigencia burocrática. Antes al contrario, está puesta al servicio de la búsqueda combinada de una mayor eficacia en la persecución de los delitos y de la salvaguarda de los derechos fundamentales. Son, pues, razones de coordinación, especialización y dependencia, las que justifican esa parcelación funcional. Sin embargo, conviene resaltar que la práctica de las primeras diligencias de prevención y aseguramiento, hasta tanto asuman la confección formal del atestado la unidades orgánicas específicamente creadas a tal fin, no es una facultad al alcance de los miembros de la policía local. Antes al contrario, se trata de una obligación que se desprende del Real Decreto 769/1987, 19 de junio, de Policía Judicial. Conforme a éste, "las funciones generales de Policía Judicial corresponden a todos los miembros de las Fuerzas y Cuerpos de Seguridad, cualquiera que sea su naturaleza y dependencia" (art. 1), añadiendo que "todos los componentes de las Fuerzas y Cuerpos de Seguridad, cualquiera que sean su naturaleza y dependencia, practicarán por su propia iniciativa y según sus respectivas atribuciones, las primeras diligencias de prevención y aseguramiento así que tengan noticia de la perpetración del hecho presuntamente delictivo, y la ocupación y custodia de los objetos que provinieren del delito o estuvieren relacionados con su ejecución, dando cuenta de todo ello en los términos legales a la autoridad judicial o fiscal, directamente o a través de las unidades orgánicas de Policía Judicial".
En definitiva, lo que el ordenamiento jurídico pide de todo miembro de las Fuerzas y Cuerpos de Seguridad del Estado que, en el ejercicio de sus funciones, tiene conocimiento de la comisión de un hecho ilícito, es que adopte las primeras medidas de prevención ( arts. 284 LECrim y 4 del Real Decreto 769/1987), esto es, una inicial averiguación, recogida de instrumentos y efectos del delito, identificación de los sospechosos y aprehensión de los objetos del delito. Todo ello con el fin de ponerlos a disposición judicial, del Ministerio Fiscal o, como ocurrió en el presente caso, de la...
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