SAP Asturias 228/2020, 19 de Junio de 2020
| Jurisdicción | España |
| Número de resolución | 228/2020 |
| Fecha | 19 Junio 2020 |
AUD.PROVINCIAL SECCION SEPTIMA
GIJON
SENTENCIA: 00228/20 20
AUDIENCIA PROVINCIAL DE ASTURIAS
SECCIÓN SÉPTIMA
Modelo: N10250
PZA. DECANO EDUARDO IBASETA, S/N - 2º. 33207 GIJÓN
-Teléfono: 985176944-45 Fax: 985176940
Correo electrónico:
Equipo/usuario: MLG
N.I.G. 33024 42 1 2014 0009419
ROLLO: RPL RECURSO DE APELACION (LECN) 0000101 /2020
Juzgado de procedencia: JDO. PRIMERA INSTANCIA N. 11 de GIJON
Procedimiento de origen: DIH DIVISION HERENCIA 0000862 /2014
Recurrente: Carla, Florencia, Avelino
Procurador: EVA MARIA ARBESU GARCIA, MANUEL FOLE LOPEZ, MANUEL FOLE LOPEZ
Abogado: DIEGO FERNANDEZ CALVO, FELIX FERNANDEZ GARCIA, FELIX FERNANDEZ GARCIA
Recurrido: Josefa
Procurador: ANA BELDERRAIN GARCIA
Abogado: JOSE MANUEL BERNARDO FERNANDEZ
SENTENCIA Nº 228/20
Ilmos Magistrados-Jueces Sres/as.:
D. RAFAEL MARTIN DEL PESO GARCIA
D. JOSE MANUEL TERAN LOPEZ
D. PABLO MARTINEZ-HOMBRE GUILLEN
En GIJON, a diecinueve de junio de dos mil veinte.
VISTO en grado de apelación ante esta Sección 007, de la Audiencia Provincial de GIJON, los Autos de DIVISION HERENCIA 0000862 /2014, procedentes del JDO. PRIMERA INSTANCIA N. 11 de GIJON, a los que ha correspondido el Rollo RECURSO DE APELACION (LECN) 0000101 /2020, en los que aparece como parte apelante, DOÑA Carla, representado por el Procurador de los tribunales, Dª EVA MARIA ARBESU GARCIA asistida por el Abogado D. DIEGO FERNANDEZ CALVO, y DOÑA Florencia y DON Avelino, representados por el Procurador de los tribunales, D. MANUEL FOLE LOPEZ, asistidos por el Abogado D. FELIX FERNANDEZ GARCIA, y como parte apelada, DOÑA Josefa, representada por el Procurador de los tribunales, Dª ANA BELDERRAIN GARCIA, asistida por el Abogado D. JOSE MANUEL BERNARDO FERNANDEZ.
El Juzgado de Primera Instancia núm. Once de Gijón, dictó en los referidos autos Sentencia de fecha 4 de noviembre de 2019, cuya parte dispositiva es del tenor literal siguiente: "La estimación parcial de las oposiciones formuladas por Dº Manuel Fole López, Procurador de los Tribunales, en nombre y representación de Dª Florencia y Dº Avelino, y de Dª Valle, y de la oposición formulada por Dª Eva María Arbesú García, Procuradora de los Tribunales, en nombre y representación de Dª Carla, al Cuaderno Particional, de fecha 7 de Mayo de 2.018, elaborado por el Contador-Partidor judicialmente designado, Dº Virgilio, en el exclusivo sentido de acordar la inclusión en el activo de la herencia, como crédito de la masa hereditaria a cargo de Dª Josefa y de Dª Isabel, de la cuantía proporcional de los importes de 4.450,20 y 24.112,36 euros, detraídos de la cuenta corriente de la causante, Dª Leonor, aperturada en la entidad de crédito "Banco Bilbao Vizcaya Argentaria, S.A.", con nº NUM000, y destinados al pago de la derrama correspondiente a los inmuebles sitos en los pisos NUM001 . y NUM002 . del edificio Nº NUM003 de la c/ DIRECCION000, de Gijón, en función de la cuota de participación que cada uno de tales inmuebles tuviera en el global del edificio.
Cada parte pagará las costas causadas a su instancia y las comunes por mitad.".
Notificada la anterior Sentencia a las partes, por la representación de DOÑA Carla, DOÑA Florencia y DON Avelino, se interpuso recurso de apelación y admitido a trámite se remitieron a esta Audiencia Provincial, y cumplidos los oportunos trámites, se señaló para la deliberación y votación del presente recurso el día 16 de junio de 2020.
En la tramitación de este recurso se han cumplido las correspondientes prescripciones legales.
Vistos siendo Ponente el Iltmo. Sr. Magistrado D. RAFAEL MARTÍN DEL PESO GARCÍA.
En el recurso de apelación interpuesto ambos apelantes coinciden sustancialmente en los motivos de impugnación, en primer lugar de carácter procesal, al defender Doña Carla, quien formuló la demanda que da origen a esta litis, la eficacia del desistimiento que llevó a efecto, a tenor del artículo 20 LEC, lo cual obliga al archivo de las actuaciones, tesis que asume el otro apelante, quien alega además, la caducidad del procedimiento al amparo del artículo 237 LEC. De otro lado y ciñéndonos a los motivos no procesales de la impugnación, el más relevante atiende a la normativa aplicable a la donación que se afirma efectuada por la causante a su hija (hoy apelada) del negocio de administración de lotería cuya licencia ostentaba la difunta, cuya inclusión se pretende para impugnar ambos recurrentes la valoración de determinados bienes, tal y como aparecen en el cuaderno del contador partidor y la atribución de sendas donaciones y legados que efectuó la causante, denunciando la omisión padecida en el cuaderno y en la sentencia sobre los gastos inherentes a la partición.
En relación al desistimiento de la parte, acaecido casi coetáneamente a la presentación del cuadro por el contador designado (mayo de 2018), no puede sino concluirse que el Auto apelado que resolvió tal cuestión, de 23 de julio de 2018, responde a una correcta interpretación del artículo 20 in fine de la LEC a la vista de la legítima pretensión de la heredera hoy apelada, que se opone al desistimiento y pide la continuación del juicio. En efecto, la oposición de la demandada y apelada no responde a un interés no autónomo dentro del proceso como es la imposición de costas, ( Auto de esta sala de 24 de enero de 2019 entre otros), sino atinente a su propio objeto, cual es sin duda el legítimo que ostenta a que continúe el juicio iniciado años atrás, y siga adelante la partición materializándose las operaciones divisorias, teniendo en cuanta además la especial naturaleza del procedimiento especial que nos ocupa. Con su oposición el demandado, no hace sino hacer efectivo su derecho que le asiste a cesar en la indivisión ( artículo 400 CC) y verse liberado de la necesidad de acudir a un nuevo procedimiento divisorio, que no pone tampoco fin a la contienda ya que no produce efecto de cosa juzgada la sentencia que se dicte en él ( artículo 787 5ºLEC). En definitiva, es fundada y legítima la oposición al desistimiento que formula una de las parte del procedimiento, a quien también le asiste, al igual
que a la actora y apelante, el ejercicio de la acción que da lugar a la presente litis y que pretende, sin duda, evitar la indefinida postergación de las operaciones divisorias que ya tuvieron como antecedente un procedimiento anterior, -tal y como expone la apropia apelante en su impugnación-, en el que se instó a las partes a iniciar el presente juicio, debiendo tener presente por último, que sobre el retraso que alega la apelante en la labor del contador (a quien se dieron sucesivas prórrogas sin oposición), como causa del desistimiento, no es ajeno la parte apelante, que hubo de ser requerida por vía judicial para facilitar al contador datos necesarios en la elaboración de su informe, todo lo cual obliga al rechazo del motivo.
No mejor suerte merece la alegación de una pretendida caducidad en la instancia, al amparo del artículo 237 LEC, pues esta requiere la inexistencia de actividad procesal alguna durante el plazo de dos años, lo que no se ha producido en el caso enjuiciado, pues desde la aceptación el cargo del contador (13 de noviembre de 2015)se han venido realizado una constan te actividad procesal sin interrupción durante aquel plazo: se entregan los autos al contador en abril de 2016, se le prorroga sin oposición alguna de las partes, el plazo para elaborar el cuaderno el 23 de junio de 016, se realiza un requerimiento por el órgano judicial a las partes el 27 de septiembre, que cumplimenta la apelada en escrito de 29 de noviembre, en diciembre de 2016 (12 de diciembre) es solicitada y concedida una nueva prórroga al contador. El 7 de abril de 2017 se resuelve la propuesta sobre provisión de fondos solicitada para el perito pro el contador en diciembre y únicamente hubo interrupción en la actividad procesal desde esa fecha, hasta el 15 de marzo de 2018 en el que la representación de doña Florencia presenta un escrito de alegaciones a la petición del contador, de modo que entre ambas actuaciones no ha transcurrido el plazo previsto en el artículo 237 LEC y desde esa fecha la actividad procesal habida en el procedimiento que nos ocupa, es constante, lo que conduce al rechazo del segundo de los motivos, de orden procesal, caducidad en la instancia, tal y como la alegó la actora que no puede transformarse, cual pretende la representación de la otra apelante en la caducidad del mandato del contador conforme al artículo 786 CC, dado que se trata de una cuestión nueva no incoada en la instancia, en la que en su recurso de reposición tan solo alude dicha parte a la eficacia del desistimiento en virtud el artículo 20 LEC (la caducidad por el artículo 237 LEC la adujo sólo el actor), de ahí que nada dijese el juez a quo al resolver aquel en su Auto de 7 de junio de 2018, siendo por otro lado incoherente la petición ahora formulada cuando nada opuso a la prórroga del plazo concedido al contador mediante diligencia firme de 27 de marzo de 2018, folio 480, de modo que la impugnación de este punto no guarda acomodo con las reglas de la buena fe procesal.
Sentado lo anterior, la primera, y más importante, -desde el punto de vista económico-, impugnación que se hace a la sentencia, es la de no incluir la donación que se dice efectuada por la causante a su hija adoptiva y apelada, del negocio de lotería que esta regenta, mediante el cambio de licenciad e la administración llevado a cabo a finales...
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ATS, 16 de Noviembre de 2022
...contra la sentencia dictada con fecha 19 de junio de 2020 por la Audiencia Provincial de Gijón Sección 7.ª en el rollo de apelación n.º 101/2020 dimanante de los autos de juicio de división de herencia n.º 862/2014 del Juzgado de Primera Instancia n.º 11 de Mediante diligencia de ordenación......