SAP Huelva 349/2020, 19 de Mayo de 2020
| Jurisdicción | España |
| Número de resolución | 349/2020 |
| Fecha | 19 Mayo 2020 |
AUDIENCIA PROVINCIAL DE HUELVA
Sección Segunda, Civil
RECURSO: APELACIÓN CIVIL 239/2020
Proc. Origen: Juicio Verbal 387/18
Juzgado Origen: Primera Instancia núm. 8 de Huelva
S E N T E N C I A Nº 349
Iltmo. Sr.:
D. FRANCISCO BELLIDO SORIA
En Huelva, a diecinueve de mayo de dos mil veinte.-La Sección Segunda de esta Audiencia Provincial, constituida como Tribunal unipersonal por el Magistrado indicado ha visto en grado de apelación el juicio verbal 31/18, del Juzgado de Primera Instancia nº. 8 de Huelva, en virtud de recurso de 78pelación contra la sentencia de primera instancia, interpuesto por D. Carmelo y Dª. Sofía, representados por la Procuradora Sra. Gómez González, asistidos por la Letrada sra. Parras Jiménez; siendo parte apelada la entidad Caixabank SA, representada por el Procurador sr. Gordillo Alcalá, asistida del Letrado sr. Rodríguez García.
Se aceptan los correspondientes de la sentencia apelada, en cuanto que no se opongan a los que siguen.
Por el Juzgado de Primera Instancia indicado, con fecha seis de noviembre de dos mil diecinueve se dictó sentencia cuya parte dispositiva es como sigue: "Desestimo la demanda interpuesta por el Procurador Sra. Gómez González en representación de don don Carmelo y doña Sofía, frente a la mercantil Caixabank SA.
Haciendo imposición a la demandante de las costas del procedimiento".
Contra la anterior se interpuso recurso de apelación por la parte actora, que fue admitido en ambos efectos, y, dado traslado a la parte contraria, fueron remitidos los autos a esta Audiencia, para su resolución.
Al haberse solicitado prueba documental en esta segunda instancia se dictó auto de fecha 26/02/2020, recibiendo el recurso a prueba teniendo por unida la documental propuesta, con plazo para que las partes puedieran alegar lo que a su derecho conviniera en razón a la prueba admitida, alegando las partes lo que tuvieron por conveniente.
Se interpone recurso de apelación contra la sentencia desestimatoria de la demanda, alegando como fundamento del recurso que los demandantes tienen la condición de consumidores a la fecha de realizarse los préstamos con garantía hipotecaria en junio de 2006 y en septiembre de 2007, por haberse destinado los préstamos a finalidades personales, sin nada que ver con actividad profesional o empresarial, dado que el primero de 130.000 se destinó a la adquisición y reforma de la vivienda en la que habitan y el segundo fue una ampliación del anterior, siendo la vivienda hipotecada una segunda vivienda de los prestatarios, solicitando la declaración de nulidad de las cláusulas insertas en los mismos por las que se atribuía a los prestatarios el abono de la comisión de apertura, todos los gastos de constitución del préstamo y el interés moratorio, con las consecuencias correspondientes en el orden tributario al haber subido por ello la cuota del IAJD.
La sentencia no entra a conocer sobre la concreta nulidad de las cláusulas por haber concluido que los prestatarios no tenían la condición de consumidores al contratar a la vista del resultado probatorio, pues al tener la carga de probar que el destino de los préstamos fue para atender fines personales, no lo han hecho, a pesar de que al momento de contratar eran consumidores, sin que puedan considerarse los avatares posteriores, siendo de tener en cuenta que según las escrituras intervinieron en las mismas en su propio nombre y derecho. Además se hace constar por el Notario en las escrituras que reflejan los contratos de préstamo que se hizo oferta vinculante y que están sometidas a la OM de mayo de 1994, y que si bien lo se dice que se aplique a consumidores, si que menciona a las personas físicas, por lo que hay que entender que refiere a aquellos, por lo tanto la sentencia yerra al no considerar a los recurrentes como consumidores, en lo que no influye que se hipotecara una vivienda adquirida con anterioridad que no es la habitual, pues lo que excluiría que fuesen consumidores, es que la operación se destinara a su actividad profesional, cuando además en el Juzgado de Valverde del Camino nº 2, se declaró la nulidad de la cláusula suelo contenida en los mismos préstamos y allí no se discutió esa condición de consumidores en sentencia de 05/06/2017, por lo tanto en este aspecto debe contemplarse el efecto de la cosa juzgada ( art. 222.4 LEC.) añaden que la carga de la prueba sobre tal condición le corresponde al Banco por su facilidad probatoria, en contra de lo que mantiene la sentencia recurrida.
Frente a ello la apelada se opone al recurso y pide la confirmación de la sentencia, por sus fundamentos, al no haber acreditado que los prestamos se destinaron a actividades de consumo, cuando han podido hacerlo y no lo han hecho, pues no han aportado documentales sobre la adquisición inmobiliaria que alegan, ni documentación sobre los demás alegatos que han realizado sobre reforma de vivienda y adquisiciones de objetos.
Lo primero que debemos determinar para resolver sobre la nulidad por posible abusividad de las cláusulas controvertidas (comisión de apertura, gastos de formalización de los contratos e interés de demora, con sus efectos inherentes), es la cuestión relativa a la condición de consumidores de los prestatarios que niega la sentencia en base a que la vivienda hipotecada no es la habitual, sino otra adquirida nueve años antes y propiedad de los recurrentes, sin que hayan acreditado que lo obtenido con los préstamos se dedicara a finalidad personal y no profesional; cuando los actores vienen manteniendo su condición de consumidores por ser personas físicas y haber destinado el capital prestado a la adquisición y reformas de su vivienda habitual a lo que se añade que se les tuvo como consumidores en proceso anterior seguido en otro Juzgado en el que se resolvió sobre la nulidad de la cláusula suelo establecida en los mismos préstamos suscritos por ellos y el Banco en escrituras de 30/06/2006 por un capital de 130.000 euros y amortización a 30 años y un segundo préstamo con garantía hipotecaria de 14/09/2007 por la cantidad de 30.000 euros y el mismo plazo de amortizacíón que el anterior, considerando los recurrentes que dicha condición debe acreditarla el Banco y no los prestatarios.
Pues bien, la condición de consumidor, cuando el Banco la niega, debe acreditarse como es doctrina de esta Sala por los que alegan tenerla, sin que nos veamos vinculados por la decisión establecida en pleito anterior sobre la condición de consumidores, como si fuese cosa juzgada, sobre todo cuando en aquel dicha cuestión no resultó controvertida, por lo que en este caso debemos estar a la prueba practicada para considerar que actuaron con finalidad personal y no profesional.
Dicho esto y a fin de determinar dicha condición en los recurrentes debemos traer a colación lo resuelto en la Sentencia de Pleno de la Sala 1º del Tribunal Supremo de 3 de junio de 2016 (ROJ: STS 2596/2016) declara en relación al particular que nos ocupa que: "En la redacción anterior, el art. 3 LGDCU prescribía: "son consumidores o usuarios las personas físicas o jurídicas que actúan en un ámbito ajeno a una actividad empresarial o profesional " . Y el art. 4 LGDCU añadía: "Se considera empresario a toda persona física o jurídica que actúa en el marco de su actividad empresarial o profesional, ya sea pública o privada".
Por su parte, el actual art. 3 LGDCU define como consumidores o usuarios a quienes "actúen con un propósito ajeno a su actividad comercial, empresarial, oficio o profesión"; así como a "las personas jurídicas y las
entidades sin personalidad jurídica que actúen sin ánimo de lucro en un ámbito ajeno a una actividad comercial o empresarial". Y el art. 4 LGDCU conceptúa ahora como empresario a "toda persona física o jurídica, ya sea privada o pública, que actúe directamente o a través de otra persona en su nombre o siguiendo sus instrucciones, con un propósito relacionado con su actividad comercial, empresarial, oficio o profesión".
Y, de acuerdo con la doctrina contenida en la STJUE de 3 de septiembre de 2015 (asunto C-110/14 ), para decidir si el contrato está sujeto a la normativa de consumidores, lo relevante es el destino de la operación y no las condiciones subjetivas del contratante . "
Posteriormente el TS sigue manteniendo este criterio en base a jurisprudencia más reciente del TJUE, aunque el préstamo se realizase antes de la nueva LGDCU, como sucede en este caso, así podemos citar la sentencia de 11/04/2019 (ROJ STS 1226/2019) en recurso 3649/16, cuando razona que " No obstante, aunque en la fecha de celebración del contrato litigioso el criterio era el del destino final y no el de la actividad profesional, que se introdujo en el TRLGCU unos meses después, la jurisprudencia comunitaria ya aplicaba este último criterio (verbigracia, SSTJCE de 3 de julio de 1997, Benincasa, C-269/95 ; y de 20 de enero de 2005, Gruber, C-464/01 ).
Por lo que, como dijimos en la sentencia 356/2018, de 13 de junio, el art. 1 LGCU debe ser interpretado a la luz de esa jurisprudencia comunitaria anterior a la promulgación del TRLGCU, conforme al principio de primacía del Derecho de la Unión ( sentencia del Tribunal Constitucional 75/2017, de 19 de junio, que contiene una amplia cita jurisprudencial al respecto, tanto del propio TC, como del TJUE). En concreto, con cita de la STC 145/2012, de 2 de julio, dice:
"[E]l Tribunal de Justicia de la Unión Europea ha declarado reiteradamente que 'los órganos jurisdiccionales de [los Estados miembros] están obligados, con arreglo al artículo 234 del Tratado constitutivo de la Comunidad Europea [ artículo 267 del Tratado de funcionamiento de la Unión Europea ], a deducir las consecuencias de las Sentencias del Tribunal de...
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