SAP Granada 111/2020, 15 de Mayo de 2020
| Jurisdicción | España |
| Fecha | 15 Mayo 2020 |
| Número de resolución | 111/2020 |
AUDIENCIA PROVINCIAL DE GRANADA
SECCIÓN QUINTA
ROLLO Nº 440/19 - AUTOS Nº 840/18
JUZGADO DE PRIMERA INSTANCIA Nº 4 DIRECCION000
ASUNTO: GUARDA Y CUSTODIA
PONENTE ILTMA. SRA. Doña SONIA GONZÁLEZ ÁLVAREZ.
S E N T E N C I A N Ú M. 111/2020
ILTMOS. SRES.PRESIDENTE:D. JOSE MANUEL GARCIA SANCHEZ.MAGISTRADOS:D. FRANCISCO SANCHEZ GALVEZ.Dª. SONIA GONZÁLEZ ÁLVAREZ.
En la Ciudad de Granada, a quince de mayo de dos mil veinte.
La Sección Quinta de esta Audiencia Provincial constituida con los Iltmos. Sres. al margen relacionados ha visto en grado de apelación -rollo Nº 440/19 - los autos de GUARDA Y CUSTODIA nº 840/18 del Juzgado de Primera Instancia Nº 4 de DIRECCION000, seguidos en virtud de demanda de Carolina contra Rafael .
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Que, por el mencionado Juzgado se dictó sentencia en fecha 13 de Junio de dos mil dieciueve, cuya parte dispositiva es del tenor literal siguiente:" Se establece como medidas por las que habrán de regirse las relaciones de los que aquí litigantes y progenitores con su hijo, Roberto, las siguientes:
- Guarda y custodia para la madre, siendo la patria potestad compartida y estableciendo su régimen de visitas a favor del padre de lunes y jueves desde las 18:00 horas, hasta las 20:00 horas, siendo el lugar de entrega y recogida del menor en el domicilio de la madre.
- Se fija a cargo del padre una pensión de alimentos de 400 euros mensuales, pagaderos los cinco primeros días de cada mes en la cuenta bancaria que designe la madre, y que habrá de ser actualizada anualmente, según las variaciones que experimente el Indice de Precios al Consumo emitido por el Instituto Nacional de Estadística y organismo que lo sustituya. El padre deberá abonar igualmente el 50% de gastos extraordinarios, entendiéndose por tales lo de sanidad no cubiertos por la seguridad social y educación no cubierto por el sistema educativo.
Todo ello sin expresa imposición de las costas de este procedimiento."
Que contra dicha resolución se interpuso recurso de apelación por la parte demandada, al que se opuso la parte contraria; una vez elevadas las actuaciones a este Tribunal se siguió el trámite prescrito y se señaló día para la votación y fallo, con arreglo al orden establecido para estas apelaciones.
Que, por este Tribunal, se han observado las formalidades legales en esta alzada.
Siendo Ponente la Iltma. Sra. Magistrada Doña Sonia González Álvarez.
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Se alza el progenitor no custodio contra la sentencia de fecha 13 de junio de 2019, por la que se atribuía la guarda y custodia del hijo menor de la pareja a la madre, estableciendo un régimen de visitas a favor del padre y fijando una pensión de alimentos a cargo del padre por importe de 400 euros. Alega el apelante, en primer lugar, infracción a la tutela judicial efectiva por falta de notificación de la demanda de forma personal, causándole así indefensión ya que no se pudo presentar la demanda en plazo, siendo la misma inadmitida por el Juzgado, solicitando así la nulidad de actuaciones. En segundo lugar sostiene que el hecho de que fuese declarado en rebeldía no supone un allanamiento ni admisión de hechos de la demanda, sin que haya desplegado actividad probatoria alguna la apelada para acreditar lo hechos que sostenía en su demanda. Y en tercer lugar falta de acreditación de la proporcionalidad de la pensión de alimentos y del régimen de visitas establecido, toda vez que dados los gastos que tiene que soportar en Alemania se hace imposible el pago de la pensión de alimentos fijada, así como el cumplimiento del régimen de visitas establecidos, de dos tardes en semana, pues dada que se encuentra residiendo en Alemania es imposible que se pueda trasladar dos veces en semana para poder ver a su hijo, por lo que solicita un régimen de visitas durante los meses de julio o agosto, dependiendo de cuando tuviese las vacaciones.
Se opone al recurso la apelada, entendiendo que no existe ninguna nulidad de actuaciones ya que si bien es cierto que se presentó la demanda fuera de plazo, ninguna alegación en cuanto al emplazamiento al demandado se hizo a lo largo de las actuaciones, habiendo sido citado para juicio y ni tan siquiera compareció para rebatir los hechos de la demanda. Y en cuanto al régimen de visitas establecido considera que resultará de aplicación para cuando el apelante regrese a España, resultando proporcionada la pensión de alimentos fijada atendiendo a los ingresos del Sr. Rafael .
El Ministerio Fiscal se opone a la estimación del recurso por considerar ajustada a derecho la resolución recurrido, habiendo sido declarado en rebeldía el apelante y no haber contestado en plazo, siendo proporcionada la cuantía de 400 euros fijada como pensión de alimentos atendiendo a los recursos de apelante y las necesidades de su descendiente.
Respecto de la pretendida nulidad de actuaciones alegada por el apelante, se ha de señalar que de acuerdo con la STS 641/2014 "Concurre así en el caso una situación de posible indefensión en los términos precisados por el Tribunal Constitucional para dar lugar a la nulidad de actuaciones ya que, entre otras, en sentencia nº 109/2002, de 6 de mayo, tiene declarado que la misma se da cuando "normalmente con infracción de una norma procesal, el órgano judicial en el curso del proceso impide a una parte el ejercicio del derecho de defensa, privando o limitando, bien su facultad de alegar y justificar sus derechos e intereses para que le sean reconocidos, bien de replicar dialécticamente las posiciones contrarias en el ejercicio del indispensable principio de contradicción, produciendo un efectivo y real menoscabo del derecho de defensa ( STC 2/2002, de 14 de enero, F. 2)"
En efecto el Tribunal Constitucional de manera reiterada declara que no toda irregularidad u omisión procesal causa por sí misma la nulidad de actuaciones, ya que, como indica la STC 217/98, el dato esencial es que tal irregularidad procesal haya supuesto una efectiva indefensión material y, por lo tanto, trascendente de cara a la resolución del pleito ( SSTC 205/91, 139/94 y 164/96, 198/97, 100/98 y 218/98, entre otras), pues sólo cuando de una manera convincente se infiera que, acaso, el fallo judicial pudo ser otro más favorable para la parte de no haberse producido la irregularidad procesal a la que se atribuye la indefensión, procede declarar la nulidad de lo actuado para salvaguardar el derecho de tutela efectiva del recurrente.
El motivo no puede prosperar, pues pretende el apelante que se declare la nulidad de actuaciones ya que el emplazamiento de la demanda se hizo en el domicilio de la madre del Sr. Rafael, lo que imposibilitó que se presentara dentro de plazo la contestación a la demanda, y aún siendo cierto dichas manifestaciones, el apelante ninguna mención de dicha circunstancia hizo al contestar a la demanda ni a lo largo de las actuaciones, habiéndole sido notificada diligencia de ordenación de fecha 28 de marzo de 2019 por el que se le declaraba en rebeldía, y se acordaba el señalamiento de vista, sin que dicha diligencia haya sido recurrida en reposición, debiendo de tener en cuenta que de acuerdo con el artículo 228 LEC, excepcionalmente se podrá pedir por escrito que se...
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ATS, 17 de Marzo de 2021
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