STSJ Andalucía 355/2020, 26 de Febrero de 2020
| Jurisdicción | España |
| Número de resolución | 355/2020 |
| Fecha | 26 Febrero 2020 |
9 SENTENCIA Nº 355/2020
TRIBUNAL SUPERIOR DE JUSTICIA DE ANDALUCÍA
SALA DE LO CONTENCIOSO-ADMINISTRATIVO DE MÁLAGA
R. APELACIÓN Nº 1058/2019
ILUSTRÍSIMOS SEÑORES:
PRESIDENTE
D. FERNANDO DE LA TORRE DEZA
MAGISTRADOS
D. SANTIAGO MACHO MACHO
Dª BELÉN SÁNCHEZ VALLEJO
Sección Funcional 2ª
____________________________________
En la ciudad de Málaga, a 26 de febrero de 2020.
Esta Sala ha visto el presente el recurso de apelación núm. 1058/2019, interpuesto por el Procuradora Sr. Cotoruelo Bandera, en nombre de don Pablo, con asistencia de el Letrado Sr. Jaime Heredia, contra el Auto nº 92/19, de 8 de febrero, del Juzgado de lo Contencioso-Administrativo nº CUATRO de MÁLAGA, en pieza separada de medidas cautelares al PA 352/18; intervine como parte apelada la DELEGACIÓN DEL GOBIENRO EN ANDALUCIA, representada y asistida por el Abogado del Estado.
Ha sido Magistrado ponente el Ilmo. Sr. D. Santiago Macho Macho, quien expresa el parecer de la Sala.
El Juzgado de lo Contencioso-Administrativo nº CUATRO de Málaga dictó auto en el encabezamiento reseñada desestimando la adopción de medidas cautelares pedidas por el ahora apelante.
Contra la mencionada resolución judicial, es interpuesto y sustanciado recurso de apelación con escrito del 3/03/2019, con base a los motivos que se exponen, pidiendo resolución revocatoria del citado auto, decretándose en su lugar la medida cautelar de suspensión de la resolución administrativa impugnada.
La parte apelada impugna el recurso con escrito de 28/03/19, donde tiene cuanto tiene por oportuna para pedir la desestimación del recurso.
Elevados los autos y el expediente administrativo, en unión de los escritos presentados, a esta Sala de lo Contencioso-Administrativo y personadas las partes en legal forma sin que ninguna de ellas solicitara vista, conclusiones o prueba, se señaló para votación y fallo, que tuvo lugar el pasado día diecinueve.
El Juzgado de lo Contencioso-Administrativo nº CUATRO de Málaga dictó el Auto nº 92/19, de 8 de febrero, en pieza separada de medidas cautelares al PA 352/18, que desestima la suspensión de la resolución de la Subdelegación del Gobierno en Málaga del día 8 de agosto de 2018 en expediente no reseñado, con número de registro de salida 594/18, mediante la cual, se acordaba proceder a la devolución de aquel.
Frente a dchaha resoluciiando:.-Frente a dicho auto la parte apelante alega:
- Infracción de los artículos 129, 130 y siguientes y concordantes de la Ley Jurisdicción ContenciosoAdministrativo.
El presente recurso se articula frente al auto denegando la suspensión de la resolución administrativa impugnada, entendiendo que infringe los preceptos expresados por cuanto que la ejecución de la sanción hace perder la finalidad legítima de este recurso, produciendo perjuicios irreparables a mi representado.
En el presente caso concurren los requisitos del art. 130 de la Ley Jurisdiccional, para acordar la suspensión, pues de no adoptarse la medida cautelar, el recurso perdería su finalidad legítima, por cuanto la ejecución de la medida ocasiona perjuicios irreparables a mi representado y al ejecutarse una sanción que no se puede imponer a mi representado, pues la sanción procedente en su caso sería la de multa, sin que resulte perjudicado el interés general.
La Jurisprudencia viene aplicando pacíficamente esta doctrina, proclamando reiteradamente que la suspensión de la ejecución de determinaciones administrativas de expulsión de extranjeros del territorio nacional resulta procedente cuando la persona afectada tiene arraigo en España, por razón de sus intereses familiares, sociales o económicos.
Todo ello nos induce a solicitar al Tribunal que nos dirigimos, la aplicación o ponderación del principio básico de equidad como base interpretadora de los hechos alegados, sin olvidar la injusticia a que se puede llegar, en determinados casos, por la rígida literal aplicación de los preceptos legales, permitiendo en su concepto adaptar el citado principio legal a la concreta realidad humana del caso que se contemple.
Sirva como fundamento a lo alegado ut supra la sentencia de veintitrés de diciembre de dos mil dos del Tribunal Supremo, y las que cita, al conceptuar que la "equidad· en las relaciones inter partes quiere decir un justo equilibrio, que sea justo para ambas partes, en una relación de equilibrio entre los intereses de difícil mediación, sien do el mismo fundamento de la ratio decidendi del Tribunal al que nos dirigimos. Todo ello es por que lo equitativo es justo, pero no en el sentido de la ley, sino como una rectificación de la justicia legal, siendo la causa de ello que toda la ley es universal, y hay casos, como el presente en el que las partes presentan rectamente un modo universal. Por lo que podríamos concluir que cuando la ley se expresa universalmente y urgen a propósito de esa cuestión algo que queda fuera d ella formulación universal de la misma, entonces está bien, allí donde no alcanza el legislador corregir la omisión.
La parte apelada opone:
-El Recurso de Apelación interpuesto de contrario no desvirtúa la fundamentación jurídica de la Resolución recurrida, toda vez que la misma es ajustada a Derecho.
- No obstante, debemos señalar que en el presente recurso se reitera el interés en la concesión de una medida cautelar, aunque en cuanto a la intención principal, se pretende dejar sin efecto una medida de devolución, y, por tanto, la finalidad legítima del recurso contencioso-administrativo se limita a con- sentir la permanencia en territorio español de quien accedió sin tener autorización o estar legalmente habilitado para su estancia o permanencia en él; que, en cuanto al "perdida de efectividad de la sentencia", es un criterio constante que la denegación de la medida cautelar solicitada no supone la vulneración del derecho de defensa o del derecho a obtener una tutela judicial efectiva, pues ésta se satisface facilitando que la ejecutividad del acto administrativo pueda ser sometida a la decisión de un Tribunal, y que éste con la informa- ción y contradicción que resulte menester, resuelva sobre la suspensión a través de una resolución debidamente motivada, como sucede en el caso presente; que en toda solicitud de medida cautelar es procedente la ponderación de los intereses públicos y de tercero, atendiendo el perjuicio que para el interés general -de mayor observancia que sobre el particular-, pudiera acarrear la adopción de la medida cautelar solicitada, y sin perder de vista en todo caso tanto la posible concurrencia de un peligro de daño jurídico para los intere- ses del recurrente por una posible demora del proceso ("periculum in mora"), como la eventual apariencia de que el demandante
ostenta el derecho invocado, con la consiguiente probable ilegalidad del actuar adminis- trativo ("fumus boni iuris"); que, como viene declarando la jurisprudencia de forma reiterada ( STS. 24-11-04, 8-11 y 13-12-07, 9 y 31-1-08) las consideraciones jurídicas que han de valorarse a la hora de resolver sobre peticiones de suspensión como la que ahora nos ocupa deben partir de que las dificultades de defenderse en el proceso para los extranjeros obligados a salir del territorio español no tienen un valor decisivo para acceder a la suspensión de la ejecutividad de la orden de expulsión o de la conminación a abandonar dicho territorio porque, de lo contrario, la suspensión se convertiría en una medida cautelar automática, lo que no se compadece con el principio de eficacia administrativa; que, el arraigo de un ciudadano extranjero en terri- torio español, bien sea por razones económicas, sociales o familiares (en los términos prevenidos en el ar- tículo 124 del Real Decreto 557/2011 RLOEX), sí que es causa suficiente para suspender la ejecutividad de una orden de expulsión o de la obligación impuesta de abandonar España, por considerarse en estos casos como prevalente, de ordinario, el interés particular frente al general ( STS de 21 de noviembre de 2000, r. casación 5417/1996 y de 17 de noviembre de 2004, r. casación 4547/2002). Es más, en un caso así, el man- tenimiento de esos vínculos económicos, sociales o familiares con el lugar en el que se reside, sin merma, quebranto o ruptura mientras se tramita el proceso, constituye también una o la finalidad legítima del recur- so, en el sentido en que este concepto jurídico indeterminado es utilizado en la norma recogida en el artículo 130.1 LJCA, aunque, correspondiendo al propio interesado, según las reglas procesales, ex artículo 217 Leciv, la carga de la prueba, que sin ser plenamente constatable, sí determine la existencia de esos perjui- cios para el ciudadano extranjero para que se acuerde la ejecución de la medida adoptada, y en el caso pre- sente, ninguno de los tales extremos se considera probado.
El auto impugnado, contiene la siguiente fundamentación:
Primero.- La cuestión a dilucidar en la presente pieza exige efectuar unas reflexiones previas, a la vista del tenor de la petición cautelar de la parte. Basta dar lectura a la resolución impugnada para constatar cómo la ejecución de la devolución acordada en la originariamente atacada -acordada seis meses atrás a la de dictado de la presente resolución- o bien debió haberse ya ejecutado (perdiendo de forma sobrevenida, en tal caso, el objeto la presente solicitud), o bien no ha podido serlo, por no haber sido viable la ejecución de la misma. Dada la actitud...
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