STSJ Andalucía 197/2020, 7 de Febrero de 2020
| Jurisdicción | España |
| Número de resolución | 197/2020 |
| Fecha | 07 Febrero 2020 |
9 SENTENCIA Nº 197/2020
TRIBUNAL SUPERIOR DE JUSTICIA DE ANDALUCÍA
SALA DE LO CONTENCIOSO-ADMINISTRATIVO DE MÁLAGA
R. APELACIÓN Nº 898/2019
ILUSTRÍSIMOS SEÑORES:
PRESIDENTE
D. FERNANDO DE LA TORRE DEZA
MAGISTRADOS
D. SANTIAGO MACHO MACHO
D. MIGUEL ÁNGEL GÓMEZ TORRES
Dª BELÉN SÁNCHEZ VALLEJO
Sección Funcional 2ª
____________________________________
En la ciudad de Málaga, a 7 de febrero de 2020.
Esta Sala ha visto el presente el recurso de apelación núm. 898/2019, interpuesto por la Procuradora Sra. Ortiz Arjona, en nombre de don Ezequiel, con asistencia Letrada, contra el Auto nº 414/18, de 28 de septiembre, del Juzgado de lo Contencioso-Administrativo nº SEIS de MÁLAGA, en pieza separada de medidas cautelares al PA 18.1/18; intervine como parte apelada la DELEGACIÓN DEL GOBIENRO EN ANDALUCIA, representada y asistida por el Abogado del Estado.
Ha sido Magistrado ponente el Ilmo. Sr. D. Santiago Macho Macho, quien expresa el parecer de la Sala.
El Juzgado de lo Contencioso-Administrativo nº SEIS de Málaga dictó auto en el encabezamiento reseñada desestimando la adopción de medidas cautelares pedidas por el ahora apelante.
Contra la mencionada resolución judicial, es interpuesto y sustanciado recurso de apelación con escrito del 8/02/2019, con base a los motivos que se exponen, pidiendo resolución revocatoria del citado auto, decretándose en su lugar la medida cautelar de suspensión de la resolución administrativa impugnada.
La parte apelada impugna el recurso con escrito de 14/03/19, donde tiene cuanto tiene por oportuna para pedir la desestimación del recurso.
Elevados los autos y el expediente administrativo, en unión de los escritos presentados, a esta Sala de lo Contencioso-Administrativo y personadas las partes en legal forma sin que ninguna de ellas solicitara vista, conclusiones o prueba, se señaló para votación y fallo, que tuvo lugar el pasado día veintinueve enero.
El Juzgado de lo Contencioso-Administrativo nº SEIS de Málaga dictó el Auto 414/19, de 28 de septiembre, en pieza separada de medidas cautelares al PA 18.1/18, que desestima la suspensión de la resolución de la Delegación del Gobierno en Andalucía de fecha 8/11/2017 que desestima recurso de alzada interpuesto contra resolución de la Subdelegación del Gobierno en Málaga, que acordó la devolución del recurrente.
Frente a dchaha resoluciiando:.-Frente a dicho auto la parte apelante alega:
- En el presente recurso se reitera el interés en la concesión de una medida cautelar, aunque en cuanto a la intención principal, se pretende dejar sin efecto una medida de devolución, y, por tanto, la finalidad legítima del recurso contencioso-administrativo se limita a con sentir la permanencia en territorio español de quien accedió sin tener autorización o estar legalmente habili tado para su estancia o permanencia en él; que, en cuanto al "perdida de efectividad de la sentencia", es un criterio constante que la denegación de la medida cautelar solicitada no supone la vulneración del derecho de defensa o del derecho a obtener una tutela judicial efectiva, pues ésta se satisface facilitando que la ejecutividad del acto administrativo pueda ser sometida a la decisión de un Tribunal, y que éste con la información y contradicción que resulte menester, resuelva sobre la suspensión a través de una resolución debida mente motivada, como sucede en el caso presente; que en toda solicitud de medida cautelar es procedente la ponderación de los intereses públicos y de tercero, atendiendo el perjuicio que para el interés general -de mayor observancia que sobre el particular-, pudiera acarrear la adopción de la medida cautelar solicitada, y sin perder de vista en todo caso tanto la posible concurrencia de un peligro de daño jurídico para los intereses del recurrente por una posible demora del proceso ("pericu/um in mora"), como la eventual apariencia de que el demandante ostenta el derecho invocado, con la consiguiente probable ilegalidad del actuar administrativo ("fumus boni iuris"); que, como viene declarando la jurisprudencia de forma reiterada ( STS. 24-11-04, 8-11 y 13-12-07, 9 y 31-1 -08) las consideraciones jurídicas que han de valorarse a la hora de resolver sobre peticiones de suspensión como la que ahora nos ocupa deben partir de que las dificultades de defenderse en el proceso para los extranjeros obligados a salir del territorio español no tienen un valor decisivo para acceder a la suspensión de la ejecutividad de la orden de expulsión o de la conminación a abandonar dicho
En efecto, en el caso concurren los requisitos del art. 130 de la Ley Jurisdiccional, para acordar la suspensión, pues de no adoptarse la medida cautelar, el recurso perdería su finalidad legí tima, por cuanto la ejecución de la medida ocasiona perjuicios irreparables a mi representado.
La jurisprudencia viene aplicando pacíficamente esta doctrina, proclamando reiteradamente que la suspensión de la ejecución de determinaciones administrativas de devolución de extranjeros del territorio nacional resulta procedente cuando la persona afectada tiene motivos para temer por su integridad personal en el país de origen, como es el caso que nos ocupa, por lo que la ejecución de la orden de devolución habría de producirle unos perjuicios de dificil reparación, que en parte afectarían a su esfera personal de derechos, por lo que en tales casos el perjuicio grave al interés general, que se aprecia cuando no concurren las circunstancias especiales de arraigo, debe ceder ante los perjuicios concretos que la inmediata devolución producirían al extranjero.
En el presente caso, mi mandante ha justificado indiciariamente el peligro que corre su persona en el país de origen y es por ello por lo que no le importó asumir los riesgos de embarcar en una patera y viajar a la deriva en mar abierto durante varios días . Por tanto, mi representado ha acreditado indiciariamente, en el estrecho margen que permite el incidente cautelar, el peligro que corre su vida en su país de origen, tal y como la Jurisprudencia del TS lo entiende, que hacen que la ejecución de la orden de devolución le ocasione un perjuicio irreparable, perdiendo la finalidad legítima este recurso.
Por estos motivos, solicito de la Sala la revocación del auto, dictando en su lugar resolución donde se adopte la medida cautelar de suspensión interesada por esta parte en su escrito de demanda.
La parte apelada opone:
-El Recurso de Apelación interpuesto de contrario no desvirtúa la fundamentación jurídica de la Resolución recurrida, toda vez que la misma es ajustada a Derecho.
- No obstante, debemos señalar que en el presente recurso se reitera el interés en la concesión de una medida cautelar, aunque en cuanto a la intención principal, se pretende dejar sin efecto una medida de devolución, y, por tanto, la finalidad legítima del recurso contencioso-administrativo se limita a con- sentir la permanencia en territorio español de quien accedió sin tener autorización o estar legalmente habilitado para su estancia o permanencia en él; que, en cuanto al "perdida de efectividad de la sentencia", es un criterio constante que la denegación de la medida cautelar solicitada no supone la vulneración del derecho de defensa o del derecho a obtener una tutela judicial efectiva, pues ésta se satisface facilitando que la ejecutividad del acto administrativo pueda ser sometida a la decisión de un Tribunal, y que éste con la informa- ción y contradicción que resulte menester, resuelva sobre la suspensión a través de una resolución debidamente motivada, como sucede en el caso presente; que en toda solicitud de medida cautelar es procedente la ponderación de los intereses públicos y de tercero, atendiendo el perjuicio que para el interés general -de mayor observancia que sobre el particular-, pudiera acarrear la adopción de la medida cautelar solicitada, y sin perder de vista en todo caso tanto la posible concurrencia de un peligro de daño jurídico para los intere- ses del recurrente por una posible demora del proceso ("periculum in mora"), como la eventual apariencia de que el demandante ostenta el derecho invocado, con la consiguiente probable ilegalidad del actuar adminis- trativo ("fumus boni iuris"); que, como viene declarando la jurisprudencia de forma reiterada ( STS. 24-11-04, 8-11 y 13-12-07, 9 y 31-1-08) las consideraciones jurídicas que han de valorarse a la hora de resolver sobre peticiones de suspensión como la que ahora nos ocupa deben partir de que las dificultades de defenderse en el proceso para los extranjeros obligados a salir del territorio español no tienen un valor decisivo para acceder a la suspensión de la ejecutividad de la orden de expulsión o de la conminación a abandonar dicho territorio porque, de lo contrario, la suspensión se convertiría en una medida cautelar automática, lo que no se compadece con el principio de eficacia administrativa; que, el arraigo de un ciudadano extranjero en terri- torio español,...
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