STSJ Andalucía 137/2020, 31 de Enero de 2020
| Jurisdicción | España |
| Fecha | 31 Enero 2020 |
| Número de resolución | 137/2020 |
10 SENTENCIA Nº 137/2020
TRIBUNAL SUPERIOR DE JUSTICIA DE ANDALUCÍA
SALA DE LO CONTENCIOSO-ADMINISTRATIVO DE MÁLAGA
R. APELACIÓN Nº 758/2019
ILUSTRÍSIMOS SEÑORA/ES:
PRESIDENTE
D. FERNADO DE LA TORRE DEZA
MAGISTRADOS
D. SANTIAGO MACHO MACHO
D. MIGUEL ÁNGEL GÓMEZ TORRES
Dª BELÉN SÁNCHEZ VALLEJO
Sección Funcional 2ª
____________________________________
En la ciudad de Málaga, a 31 de enero de 2020.
Esta Sala ha visto el presente el recurso de apelación núm. 758/2019, interpuesto por la Procuradora Sra. Bustos García, en nombre de don Apolonio, asistido por el Letrado Sr. Codes Martín, contra el Auto nº 401/18, de 28 de septiembre, del Juzgado de lo Contencioso-Administrativo nº SEIS de MÁLAGA, en pieza separada de medidas cautelares al PA 180.1/18, compareciendo como parte apelada la DELEGACIÓN del GOBIERNO en ANALUCÍA, representada y defendida por el Abogado del Estado.
Ha sido Magistrado ponente el Ilmo. Sr. D. Santiago Macho Macho, quien expresa el parecer de la Sala.
El Juzgado de lo Contencioso-Administrativo nº SEIS de Málaga dictó auto en el encabezamiento reseñada desestimando la adopción de medidas cautelares pedidas por el ahora apelante.
Contra el mencionado auto es interpuesto y sustanciado recurso de apelación con escrito de 9/10/18 con base a los motivos que se exponen, pidiendo "Resolución, por la que revocando el Auto, que por medio del presente escrito, recurrimos, acuerde la adopción de la medida cautelar solicitada en nombre de mi representado, consistente en la suspensión de la ejecución de la devolución"
El Abogado del Estado presentó escrito el 11/02/19 de impugnación al recurso de apelación presentado, por las razones que se hacen constar, pidiendo su desestimación.
Elevados los autos y el expediente administrativo, en unión de los escritos presentados, a esta Sala de lo Contencioso-Administrativo y personadas las partes en legal forma sin que ninguna de ellas solicitara vista, conclusiones o prueba, se señaló para votación y fallo, que tuvo lugar el pasado día veintidós.
El Juzgado de lo Contencioso-Administrativo nº SEIS de Málaga dictó el Auto nº 401/18, de 28 de septiembre, en pieza separada de medidas cautelares al PA 180.1/18, que desestima la suspensión de la resolución de la Delegación del Gobierno en Andalucía 9/02/18 por la que se desestimó el recurso de alzada formulado por el recurrente frente a la previamente dictada por la Subdelegación del Gobierno en Málaga acordando la inmediata devolución del recurrente, interceptado en una embarcación cuando pretendía entrar en territorio nacional.
Frente a dchaha resoluciiando:.-Frente a dicho auto la parte apelante alega:
-Inaplicación del artículo 130 y 131 de la LJCA
Se dan en este supuesto, los requisitos, para acordarse la medida cautelar, solicitada a nombre de mi patrocinado, consistente en la suspensión de la orden de devolución dictada, por la Subdelegación del Gobierno, en el procedimiento administrativo, que obra en este procedimiento, toda vez que la ejecución del acto, es decir, la ejecución de la devolución de mi representado, haría perder la finalidad legítima del recurso. Ya que de llevarse a cabo la misma, causaría graves perjuicios para mi representado, quién se vería devuelto a un país extranjero, sin poder volver a España, país al que entró, y sin recursos económicos, para el supuesto, de que se dictase una Sentencia, fallando, no ser conforme a derecho, la orden de devolución dictada en este procedimiento.
Sin embargo, la adopción de la medida cautelar, de suspensión de la ejecución del acto, no causa perjuicio para los intereses generales, ni para el Estado, toda vez, que la misma, puede ser ejecutada, una vez fuese firme la Sentencia .
Igualmente consideramos, que existen, en este procedimiento, indicios suficientes, para dictarse la medida cautelar, solicitada, toda vez, que no se ha podido acreditar por la propia brigada de extranjería, la identidad de la persona a la que se le ha notificado ésta resolución, puesto que no se ha llevado a cabo, o por lo menos no se ha notificado a esta representación un cotejo de huellas, para acreditar dicha identidad., ni el lugar, ni el día exacto donde se intercept, una " patera".
Del mismo modo, otro dato a tener en cuenta en este supuesto, es que mi patrocinado manifestó, ser menor de edad, y en consecuencia se le realizó prueba oseometrica. Una prueba que consideramos totalmente insuficiente, por no estar amparada por la presencia del Ministerio Fiscal, tal y como se exige en el reglamento del RO 557/11, y no haberse complementado con otras pruebas. Motivo por el cual, consideramos que del resultado de la misma, no existe una fiabilidad cien por cien, de que mi patrocinado sea mayor de edad . Prueba que hemos impugnado, y debería ser un argumento para ( ante la duda de la determinación de edad), se acceda a la suspensión de la orden de expulsión.
Pero es que a mayor abundamiento, para poderse llevar a cabo la devolución, ésta ha de ser al país de origen o nacionalidad de mi representado, previa comunicación de esta ejecución a la Embajada y Consulado de este país de origen, y siempre y cuando este país, acoja la recepción de este extranjero. Hecho éste que no consta, en todo el expediente administrativo .
Impugnamos expresamente la orden de devolución, que consta en el expediente administrativo por no ser éste un documento original siendo un fax, no acreditarse fehacientemente la identidad de la persona a la que se le notifica la misma, y no encontrarse dicha Resolución suficientemente motivada.
-La adopción de la medida cautelar, cumpliría con el requisito de no prejuzgar, el fondo del asunto, toda vez que la medida cautelar, tiene como finalidad que no resulte irreparable las consecuencias derivadas de la duración del procedimiento.
- Por consiguiente, creemos que el procedimiento llevado contra mi representado sería inconstitucional por contravenir los siguientes artículos de la Carta Magna.
A)artículo 105 de la constitucional que dice 1 la ley regulará: c) El procedimiento a través del cual deben producirse los actos administrativos, garantizado, cuando proceda, la audiencia del interesado. Este precepto, en interpretación dada por el propio tribunal Constitucional, exige el trámite de audiencia para el caso de actos
administrativos sancionadores, como el caso que nos ocupa, en el que, a la devolución se asocia una autentica restricción de derechos, que es la devolución, a un país, al que ni siquiera tenemos constancia que vaya a ser acogido.
En ese sentido se pronuncia la STC de 31 de enero de 2000. así que, el procedimiento de devolución que aparece recogido en la ley orgánica 4/2000, de 11 de enero, y en la Ley Orgánica 14/2003, en el que, no se posibilita ni tan siquiera la audiencia del interesado, es manifiestamente inconstitucional.
B)Así mismo, el artículo 24 de la Constitución, que en su apartado primero consagra el derecho a la defensa efectiva y en su apartado segundo hace lo propio respecto de la presunción de inocencia. En este caso, en ausencia de expediente administrativo, sin audiencia al interesado por tanto, difícilmente puede materializarse tal defensa, produciéndose una situación de total indefensión para quien se encuentre en dicha situación. En cuanto a la presunción de inocencia, la STC de 1 de Abril de 1982 declara que se trata de un derecho fundamental que vincula a todos los poderes públicos y es de aplicación inmediata, y debe entenderse, también, que se base en la condición ó conducta de las personas y de cuya apreciación se derive un resultado sancionatorio para las mismas ó limitativo de sus derechos.
A la anterior argumentación opone la parte apelada, en síntesis:
- Recurso de Apelación no desvirtúa la fundamentación jurídica de la Resolución recurrida, toda vez que la misma es ajustada a Derecho.
- No obstante, debemos señalar que en el presente recurso se reitera el interés en la concesión de una medida cautelar, aunque en cuanto a la intención principal, se pretende dejar sin efecto una medida de devolución, y, por tanto, la finalidad legítima del recurso contencioso-administrativo se limita a con sentir la permanencia en territorio español de quien accedió sin tener autorización o estar legalmente habilitado para su estancia o permanencia en él; que, en cuanto al "perdida de efectividad de la sentencia", es un criterio constante que la denegación de la medida cautelar solicitada no supone la vulneración del derecho de defensa o del derecho a obtener una tutela judicial efectiva, pues ésta se satisface facilitando que la ejecutividad del acto administrativo pueda ser sometida a la decisión de un Tribunal, y que éste con la información y contradicción que resulte menester, resuelva sobre la suspensión a través de una resolución debida mente motivada, como sucede en el caso presente; que en toda solicitud de medida cautelar es procedente la ponderación de los intereses públicos y de tercero, atendiendo el perjuicio que para el interés general -de mayor observancia que sobre el particular-, pudiera acarrear la adopción de la medida cautelar solicitada, y sin perder de vista en todo caso tanto la posible concurrencia de un peligro de daño jurídico para los intereses del recurrente por una posible demora del proceso ("pericu/um in mora"), como la eventual apariencia de que el demandante ostenta el derecho invocado, con la consiguiente probable ilegalidad del actuar administrativo ("fumus boni iuris"); que, como viene declarando la jurisprudencia de forma reiterada ( STS. 24-11-04, 8-11 y 13-12-07, 9 y 31-1-08) las consideraciones jurídicas que han de valorarse a la hora de resolver sobre...
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