STSJ Galicia 29/2020, 30 de Junio de 2020
| Jurisdicción | España |
| Fecha | 30 Junio 2020 |
| Número de resolución | 29/2020 |
T.S.X.GALICIA SALA CIVIL/PENAL
A CORUÑA
SENTENCIA: 00029/2020
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Domicilio: PLAZA DE GALICIA S/N
Telf: 981184876 Fax: 981184887
Correo eletrónico:
Equipo/usuario: MC
Modelo: 001100
N.I.G.: 15036 43 2 2017 0000635
ROLLO: RPL APELACION RESOLUCIONES DEL ART.846 TER LECRIM 0000018 /2020
Juzgado procedencia: AUD.PROVINCIAL SECCION N. 1 de A CORUÑA
Procedimiento de origen: PROCEDIMIENTO SUMARIO ORDINARIO 0000045 /2018
RECURRENTE: Gervasio
Procurador/a: RAFAEL RODRIGUEZ RAMOS
Abogado/a: JESUS OROZA ALONSO
RECURRIDO/A: MINISTERIO FISCAL, María Inmaculada
Procurador/a: , MARIA ELENA PASION LOPEZ LACAMARA
Abogado/a: , ROSA MARIA FERNANDEZ PUENTES
S E N T E N C I A
Excmo. Sr. Presidente:
Don José María Gómez y Díaz-Castroverde - Ponente
Ilmos. Sres. Magistrados:
Don Pablo A. Sande García
Don Fernando Alañón Olmedo
A Coruña, a treinta de junio de dos mil veinte.
La Sala de lo Civil y Penal del Tribunal Superior de Justicia de Galicia, compuesta por los magistrados antes expresados, vio en grado de apelación (rollo nº 18/2020) el Sumario seguido en la Sección 1ª de la Audiencia Provincial de A Coruña (rollo nº 45/2018), partiendo de la causa que con el número 717/2018 tramitó el Juzgado de Instrucción número 1 de DIRECCION000 por delito de abusos sexuales contra el acusado Gervasio. Son partes en este recurso, como apelante el acusado, representado por la procuradora don Rafael Rodríguez Ramos y defendido por el letrado don Jesús Oroza Alonso; y como apelados el Ministerio Fiscal y la acusación particular ejercitada por María Inmaculada, representada por la procuradora doña María Elena Pasión López-Lacamara y defendida por la letrada doña Rosa María Fernández Puentes.
Es Magistrado Ponente el Excmo. Sr. Presidente don José María Gómez y Díaz-Castroverde.
La sentencia dictada por la Sección 1ª de la Audiencia Provincial de A Coruña con fecha de 27 de septiembre de 2019 contiene los siguientes hechos probados:
"Pasadas las 9 horas del día 26 de febrero de 2017, el procesado Gervasio -entonces de 24 años de edad y sin antecedentes penales- se hallaba en el pub " DIRECCION004" de la CARRETERA000 de DIRECCION002 y allí contactó con María Inmaculada -nacida el NUM000 de 1999-, la cual consumía una copia de un combinado de alcohol. La menor, que no conocía al acusado, llevaba ingiriendo bebidas alcohólicas toda la noche (más de seis "cubatas" de vodka y algunos "chupitos" en el "botellón" del DIRECCION001 de DIRECCION000 y otros bares), ello después de haber asistido a una celebración por bautizo, y a la hora señalada se encontraba en estado de aguda intoxicación etílica y se disponía a regresar a su domicilio de la CALLE000, NUM001, del propio municipio de DIRECCION002.
El procesado, perfectamente consciente de la grave y evidente merma de la capacidad psicofísica de María Inmaculada en razón de su embriaguez -sin haber ingerido más bebidas desde las 9 horas, la analítica de muestras extraídas a las 16,10 horas todavía reflejó la tasa de 1,44 g/l de alcohol etílico en sangre, 2,41 g/l en orina- y sabiendo que sus amigos ya se había ido del local, pretextó acompañarla a su casa, aunque caminando mientras la agarraba porque ella no conseguía mantener el equilibrio la condujo a un descampado y donde, aprovechando el estado de la menor y la acusada diferencia física entre ambos, la besó, la tocó reiteradamente por el cuerpo (incluida la zona vaginal), se colocó en el suelo encima de ella e introdujo el pene en su vagina, parcialmente al obstaculizar un tampón que llevaba la joven la penetración completa.
Este hecho sucedió alrededor de y pasadas las 10 horas de ese 26/02/2017. La familia de María Inmaculada alertó a la Policía que no había regresado al domicilio, y sus amigos también la buscaron por zonas próximas al "pub" hasta que fue localizada a las 13,15 horas a la altura de la CARRETERA000 de DIRECCION002 nº NUM002, en compañía del procesado que portaba el teléfono móvil de ella, haciendo así imposibles las comunicaciones que se intentaron establecer con María Inmaculada o las que ella quisiera emprender.
Trasladada la menor al Complejo Hospitalario DIRECCION003 de DIRECCION000, fue asistido facultativamente a partir de las 15,30 horas de pequeñas erosiones en la espalda y arañazo en la muñeca derecha de 0,5 centímetros, así como de trastorno de estrés postraumático agudo, lo que demandó para su sanidad cura local con tratamiento y control de Psicología Clínica de la Unidad de Salud Mental, curando a los 90 días no impeditivos para sus ocupaciones habituales y siguiendo a día de hoy pautas de seguimiento del estrés.
La madre de la menor, Dª Angelica denunció los hechos el 27/02/2017, y María Inmaculada se personó en las actuaciones judiciales una vez cumplida la mayoría de edad.
El procesado, nacional de Venezuela, tiene concedida la "residencia permanente de familiar comunitario" desde el día 1 de abril de 2018. No constan circunstancias significativas de arraigo personal, laboral o familiar en España".
El fallo de dicha sentencia es como sigue:
"Condenamos al procesado Gervasio, como autor responsable de un delito de abuso sexual, ya definido y sin circunstancias modificativas, a las penas de prisión de cinco años, con las accesorias de inhabilitación especial del derecho de sufragio pasivo durante el tiempo de la condena y de prohibición de comunicarse de cualquier modo con María Inmaculada y de aproximarse a ella y su domicilio por espacio de 500 metros y tiempo de 9 años, al pago de las costas procesales (incluidas las de la acusación particular) y a que indemnice a la citada María Inmaculada en la cantidad de 27.700 euros, con aplicación del interés legal moratorio.
De la pena de prisión de cinco años, tres se cumplirán en establecimiento penitenciario español, y los dos restantes se sustituyen por la expulsión de Gervasio del territorio nacional, con prohibición de regreso durante diez años. Si esta medida no llegara a materializarse, se aplicará al reo la libertad vigilada durante ocho años".
Notificada a las partes la sentencia dictada se interpuso recurso de apelación por la representación procesal del acusado, que impugnaron el Ministerio Fiscal y la acusación particular.
Recibidas las actuaciones en este Tribunal, se formó rollo, designándose por el turno correspondiente Magistrado Ponente, se denegó la prueba testifical y pericial propuesta por el recurrente por auto de 9 de junio y se señaló día para deliberación, votación y fallo del recurso que tuvo lugar el día 30 de junio.
Como primer motivo de recurso plantea el apelante la nulidad del juicio por infracción de normas o garantías procesales que le causaron indefensión, ligada a la imposibilidad de subsanación en esta segunda instancia
Partiendo de que la eventual subsanación se rechazó por la esta Sala, en tanto que vinculada a la nulidad del juicio, el recurso despliega su argumentación sobre el particular en cuatro apartados.
En el primero de ellos se denuncia la denegación de práctica de nuevas pruebas al inicio del juicio, concretamente prueba pericial tendente a acreditar el coeficiente intelectual inferior a la media del apelante y su incidencia sobre el consentimiento de la víctima; prueba que solo fue admitida como documental por el presidente del tribunal al inicio de la segunda sesión del juicio, con fundamento en que dicho trámite no está previsto para el juicio oral por sumario, en términos del artículo 728 LECRIM, en conexión con los artículos 650 y siguientes, sin que quepa en dicho procedimiento el trámite del artículo 786.
Debemos compartir dicho criterio sin que, en efecto, orillemos la línea jurisprudencial que invoca el apelante en orden a que se practiquen aquellas pruebas que no constituyan fraude procesal o quiebren el principio de contradicción, estando motivada su presentación o, en términos de la STS de 28 de abril de 2012, tengan relación con las pruebas propuestas por las partes, y sin que sea de aplicación al caso la invocada sentencia de 14 de octubre de 2019, en tanto que la invocación de derechos fundamentales infringidos sería la consecuencia de la denegación de prueba y no el presupuesto de ésta, toda vez que ni siquiera se aludió a tal circunstancia en el planteamiento de la cuestión.
A lo anterior, habría de añadirse que la prueba pericial propuesta -sin que la suscribiesen realmente dos peritos- tenía como finalidad que la autora del informe respondiese a las aclaraciones de la defensa, aspecto que no justificaría la práctica. Sin desconocer que la jurisprudencia de la Sala Tercera del Tribunal Supremo habilita las aclaraciones en dictámenes periciales de parte, en el presente caso ha de significarse que las aclaraciones no serían tal si se repara en que el informe ha sido solicitado y confeccionado a instancia del apelante, quien a la vista de su resultado pudo optar por interesar el complemento del informe o, en realidad, no presentarlo.
En fin, por lo que hace a esta cuestión, la STS de 1/12/2016 señala: «En los que se refiere a la proposición de pruebas, es claro que el momento previsto en lo que se refiere al sumario ordinario, está constituido por el escrito de conclusiones provisionales - arts. 650 y ( 22). y especialmente el art. 728 LECrim .- pero ello no ha sido entendido como tal interdicción de presentar prueba extramuros del escrito de calificación provisional.
En efecto, como recuerda la STS. 1060/2006 de 11.10 , una no ya reciente línea jurisprudencial abrió la posibilidad de proponer y admitir prueba con posterioridad al de calificación provisional y anterioridad al comienzo del Juicio oral, cuando existan razones justificadas para ello y siempre que concurran los requisitos - obvios- de que esta nueva proposición de pruebas no...
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