ATS, 9 de Septiembre de 2020
| Ponente | RAFAEL SARAZA JIMENA |
| ECLI | ES:TS:2020:6510A |
| Número de Recurso | 6390/2019 |
| Procedimiento | Recurso de casación |
| Fecha de Resolución | 9 de Septiembre de 2020 |
| Emisor | Tribunal Supremo - Sala Primera, de lo Civil |
T R I B U N A L S U P R E M O
Sala de lo Civil
Auto núm. /
Fecha del auto: 09/09/2020
Tipo de procedimiento: CASACIÓN E INFRACCIÓN PROCESAL
Número del procedimiento: 6390/2019
Fallo/Acuerdo:
Ponente: Excmo. Sr. D. Rafael Sarazá Jimena
Procedencia: AUD.PROVINCIAL SECCIÓN N. 1 DE TOLEDO
Letrado de la Administración de Justicia: Ilma. Sra. Dña. Aurora María Del Carmen García Álvarez
Transcrito por: APH/I
Nota:
CASACIÓN E INFRACCIÓN PROCESAL núm.: 6390/2019
Ponente: Excmo. Sr. D. Rafael Sarazá Jimena
Letrado de la Administración de Justicia: Ilma. Sra. Dña. Aurora María Del Carmen García Álvarez
TRIBUNAL SUPREMO
Sala de lo Civil
Auto núm. /
Excmos. Sres.
D. Francisco Marín Castán, presidente
D. Rafael Sarazá Jimena
D. Juan María Díaz Fraile
En Madrid, a 9 de septiembre de 2020.
Esta sala ha visto
Ha sido ponente el Excmo. Sr. D. Rafael Sarazá Jimena.
La representación procesal de doña Bibiana presentó escrito de interposición de recurso extraordinario por infracción procesal y de casación contra la sentencia dictada con fecha de 2 de octubre de 2019 por la Audiencia Provincial de Toledo (Sección Primera), en el rollo de apelación nº 469/2019, dimanante del juicio de guarda y custodia y alimentos n.º 515/2018 del Juzgado de Primera instancia n.º 1 de DIRECCION000.
Mediante Diligencia de Ordenación se acordó la remisión de las actuaciones a la Sala Primera del Tribunal Supremo, previo emplazamiento de las partes ante este Tribunal por término de treinta días.
Por la procuradora doña Gloria Alias Aranda, en nombre y representación de doña Bibiana, se presentó escrito personándose ante esta sala en calidad de parte recurrente.
Por la procuradora doña María José Guerrero García, en nombre y representación de don Eutimio, se presentó escrito, personándose ante esta sala en calidad de parte recurrida.
Por providencia de fecha de 3 de junio de 2020 se puso de manifiesto las posibles causas de inadmisión de los recursos a las partes personadas. Por la parte recurrida se presentó escrito interesando la inadmisión de los recursos. Por el Ministerio Fiscal se emitió informe con fecha de 8 de julio de 2020 en el sentido de interesar la inadmisión de los recursos, de conformidad con las causas de inadmisión puestas de manifiesto.
Por la parte recurrente se ha efectuado el depósito para recurrir determinado por la DA 15.ª LOPJ.
Por la parte recurrente se formaliza recurso extraordinario por infracción procesal y de casación al amparo art. 477.2, 3.º de la LEC, invocando la existencia de oposición a la jurisprudencia del Tribunal Supremo. La sentencia que constituye objeto del presente recurso se dictó en un juicio de guarda y custodia y alimentos tramitado por razón de la materia, por lo que el cauce casacional adecuado es el previsto en del art. 477.2, 3º LEC, lo que exige al recurrente la debida justificación del interés casacional, en los términos dispuestos en los Acuerdos sobre criterios de admisión de los recursos de casación y extraordinario por infracción procesal, adoptado por esta Sala con fecha de 27 de enero de 2017.
El recurso de casación se funda en dos motivos: el primero, por infracción del art. 92.7 CC, al considerar que la sentencia impugnada no habría valorado correctamente la situación existente a fin de denegar la custodia a la madre, al existir una sentencia condenatoria al progenitor por un delito de violencia de género de fecha de 24 de julio de 2018, lo que impediría apreciar la medida adoptada como la más beneficiosa para el interés del menor, por cuanto no existiría comunicación ni respeto entre los progenitores; y el segundo, por infracción del art. 92 CC, al entender que se habría aplicado incorrectamente el interés del menor, por cuanto la sentencia impugnada contendría conclusiones erróneas a la vista de las pruebas practicadas.
Utilizado en el escrito el cauce del interés casacional, dicha vía casacional es la adecuada habida cuenta que el procedimiento se sustanció por razón de la materia.
Examinado con carácter previo el recurso de casación interpuesto, de conformidad con lo dispuesto en la Disposición Final 16ª , regla 5ª, apartado 2º LEC por cuanto, solo si fuera admisible este recurso se procederá a resolver la admisión del recurso extraordinario por infracción procesal conjuntamente interpuesto, el recurso de casación interpuesto incurre en sus dos motivos de recurso en la causa de inadmisión de falta de acreditación del interés casacional ( art. 483.2, 3.º LEC), por cuanto la jurisprudencia invocada solo puede llevar a una modificación del fallo mediante la omisión de los hechos que la Audiencia Provincial considera probados, y porque el criterio aplicable para resolver el problema planteado depende de las circunstancias fácticas de cada caso.
Así, sostiene el recurrente en el escrito de interposición del recurso que la sentencia impugnada no habría valorado correctamente la situación existente a fin de denegar la custodia a la madre, al existir una sentencia condenatoria al progenitor por un delito de violencia de género de fecha de 24 de julio de 2018, lo que impediría apreciar la medida adoptada como la más beneficiosa para el interés del menor, por cuanto no existiría comunicación ni respeto entre los progenitores, y que la sentencia impugnada no habría atendido al interés del menor, por cuanto contendría conclusiones erróneas a la vista de las pruebas practicadas.
Elude, de esta forma, la parte recurrente que la sentencia de la sala de apelación, tras examinar nuevamente la prueba practicada, concluye: primero, que el menor de cuatro años de edad, al tiempo de la sentencia de segunda instancia, ha vivido siempre con su padre, y tiene consolidado un ambiente de relación en la localidad en la que reside; segundo, que no existe prueba alguna que permita asegurar que es más conveniente para el niño estar con la madre; tercero, que en el mismo procedimiento de violencia de género se decidió, con motivación para ello, que era más conveniente para el menor estar bajo la guarda y custodia del padre, según recoge el auto de fecha de 24 de julio de 2018; y cuarto, y el auto de medidas coetáneas, asimismo, acordó la custodia paterna, para evitar un daño innecesario al menor.
En consecuencia, la sentencia recurrida no se opone a la jurisprudencia citada como infringida, debiendo recordarse que el interés casacional consiste en el conflicto jurídico producido por la infracción de una norma sustantiva aplicable al objeto del proceso (que es el motivo del recurso de casación), en contradicción con la doctrina jurisprudencial invocada (lo que constituye presupuesto del recurso), por lo que es obvio que ese conflicto debe realmente existir y ser acreditado por la parte. En el presente caso el interés casacional representado por dicha contradicción con la jurisprudencia no se refiere al modo en que fue resuelta la cuestión en función de los elementos fácticos, así como de las valoraciones jurídicas realizadas en la sentencia a partir de tales elementos, sino que se proyecta hacia un supuesto distinto al contemplado en ella, desentendiéndose del resultado de hecho y de las consecuencias jurídicas derivadas de los mismos y eludiendo, en definitiva, que porque el criterio aplicable para la resolución del problema jurídico planteado depende de las circunstancias fácticas de cada caso.
La improcedencia del recurso de casación determina igualmente que deba inadmitirse el recurso extraordinario por infracción procesal interpuesto, ya que, mientras esté vigente el régimen provisional, la viabilidad de este último recurso está subordinada a la recurribilidad en casación de la Sentencia dictada en segunda instancia, conforme a lo taxativamente previsto en la Disposición final 16.ª , apartado 1, párrafo primero y regla 5.ª, de la LEC.
Consecuentemente, procede declarar inadmisible el recurso de casación y el recurso extraordinario por infracción procesal y firme la Sentencia, de conformidad con lo previsto en los arts. 483.4 y 473.2 LEC, dejando sentado el art. 473.3 y el art. 483.5 que contra este Auto no cabe recurso alguno.
Abierto el trámite de puesta de manifiesto contemplado en el art. 483.3 de la LEC y habiendo presentado escrito de alegaciones la parte recurrida procede imponer las costas causadas a la parte recurrente.
LA SALA ACUERDA:
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) No admitir el recurso extraordinario por infracción procesal y no admitir el recurso de casación interpuesto por la representación procesal de doña Bibiana contra la sentencia dictada con fecha de 2 de octubre de 2019 por la Audiencia Provincial de Toledo (Sección Primera), en el rollo de apelación n.º 469/2019, dimanante del juicio de guarda y custodia y alimentos n.º 515/2018 del Juzgado de Primera instancia n.º 1 de DIRECCION000.
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) Imponer las costas a la parte recurrente, que perderá el depósito constituido.
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) Declarar firme dicha sentencia.
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) Y remitir las actuaciones, junto con testimonio de esta resolución al órgano de procedencia.
Contra esta resolución no cabe recurso.
Así lo acuerdan, mandan y firman los Excmos. Sres. Magistrados indicados al margen.
