STS 781/2007, 3 de Octubre de 2007

Planteamiento. La sentencia recurrida, entre otros muchos pronunciamientos, relativos a conformidades de los acusados con las calificaciones del Ministerio Fiscal, condenó a Alonso como autor de un delito contra la salud pública al haber sido detenido el 20 de enero de 1998 junto con Cornelio cuando llevaban en el coche en el que ambos habían viajado de Madrid a San Sebastián 1145,71 gramos de cocaína de una pureza del 11,65% y un valor de 11.571.671 pts.

Por tales hechos la Sección Tercera de la Audiencia Provincial de San Sebastián le impuso las penas de 4 años y 1 día de prisión y una multa de 69.548 euros, y ahora dicho Alonso recurre en casación por nueve motivos que hemos de rechazar.

Comenzamos examinando los motivos relativos a quebrantamiento de forma, dado que la estimación de cualquiera de ellos habría de impedirnos entrar a conocer de los concernientes al fondo del asunto. Son los cinco últimos, de los cuales hemos de tratar primero aquellos que se refieren a denegación de medios de prueba, pues su acogimiento habría de llevar consigo una vuelta atrás del proceso hasta un momento más antiguo de su tramitación [art. 901 bis a) LECr ].

En el motivo 5º, al amparo del nº 1º del art. 850 LECr, se alega denegación indebida de prueba en relación a cuatro testigos propuestos por la parte ahora recurrente en casación en su escrito de calificación provisional:

1. La primera denegación de prueba denunciada es la relativa a Dª Penélope, madre del procesado Mariano, que no asistió al juicio oral por encontrarse enferma, ante lo cual la defensa del ahora recurrente solicitó la suspensión del procedimiento para recibir declaración a esta señora en su domicilio; a lo que se opusieron el Ministerio Fiscal y otra letrada y a lo que no accedió la sala de instancia, con la consiguiente protesta del abogado defensor, en una resolución que aparece documentada a los folios 2364 a 2367 correspondientes a la sesión del juicio oral celebrada el 18.19.2006 y que consideramos correcta por las dos razones siguientes:

   1. Porque la enfermedad acreditada por el certificado médico correspondiente (folios 2369 a 2371) fue la siguiente:

      " Penélope de 50 años presenta un cuadro neuro-siquiátrico de epilepsia de origen central: que se complica con cefalea, mareos, altos niveles de ansiedad, fobias que le impiden estar sola, necesitando tratamiento continuado medicamentoso y sicológico. Toma Deanxit 2-2-2.

      Por tanto dado el estado de salud y el historial clínico de la paciente no parece conveniente su asistencia al juicio, porque cualquier situación de stress desencadena crisis convulsivas."

      Entendemos que esta enfermedad impedía tanto asistir al juicio oral como recibir a la comisión judicial prevista en el art. 718 LECr . La posibilidad de producir una situación de estrés desencadenante de una crisis epiléptica existía también si esta señora era examinada en su casa por algo relativo a su hijo Mariano, por lo cual ella, como madre, tenía que sufrir y haber sufrido mucho, como lo era su imputación en relación a un importante delito relativo al tráfico de drogas.

   2. Porque con el interrogatorio de Penélope se pretendía "corroborar que entre las 22:45/23 horas del día 28 de diciembre, ella preparó y sirvió en su domicilio del Paseo de la Zurriola una cena a los amigos de su hijo Mariano departiendo con ellos, entre los que se encontraban, a los efectos que aquí interesan, el jefe policial Jesús y D. Alonso ."

      Parece que tal presencia en la misma cena, en casa de Mariano y familia, del jefe policial referido, entonces teniente de la Guardia Civil y amigo de la Sra. Penélope por la asistencia de ambos a la hípica (pág. 40 del escrito de recurso), junto con el Sr. Alonso, con Mariano y con varios amigos de este, podría haber sido acreditado por dicha testigo; pero no así el que dicho oficial de la Guardia Civil hubiera actuado como provocador para la traída de la droga de Madrid a San Sebastián (delito provocado), que es en realidad lo que pretende la defensa de Alonso .

      Entendemos, como luego se verá, que esa coincidencia en una cena no puede servir para acreditar la referida provocación para el delito, incluso aunque se le añadieran otros datos que pudieran estar acreditados.

      Además, sobre estos extremos ya habían declarado en el mismo juicio oral, los acusados Mariano y Alonso y lo iba a hacer el padre de este último D. Pedro Antonio en esa misma sesión del 18.10.2006. En conclusión, nada de relevancia para el presente proceso se podía acreditar con la declaración testifical de la Sra. Penélope .

2. Se queja también el recurrente de que hubo otra prueba indebidamente denegada, esta directamente por el auto de 10.2.2006 (folios 2126 a 2130 ), en el que aparece inadmitida la propuesta hecha en el escrito de calificación provisional, relativa al testigo nº NUM000, D. Valentín, Coronel Jefe de la Jefatura Logística Territorial de San Sebastián, sita en el Cuartel de Loyola.

   Se dice en el escrito de recurso (pág. 43) que una certificado expedido por dicho coronel (folios 4943 y ss.) era ideológicamente falso, pues en el mismo se afirmaba que Mariano estuvo prestando servicio de guardia de 24 horas en dicho cuartel en determinadas fechas, concretamente las siguientes: 19.1.1998,

   8.10.1997 y 24, 25 y 30-10-1997.

   Tal prueba fue rechazada "al no ser relevante" (f. 2129), argumento que nosotros aquí en casación hemos de compartir, máxime ahora, a posteriori, cuando ya conocemos el desenlace del juicio oral.

   En efecto, como bien dice la representante del Ministerio Fiscal al informar ante esta sala (pág. 7), los hechos sobre los que habría de interrogarse a este jefe militar carecen de trascendencia respecto de la condena aquí recurrida. Aunque fuera cierto todo lo que se dice en esa página 43 del escrito de recurso sobre la falsedad ideológica de ese certificado, ello carecería de aptitud para afectar a la realidad de los hechos probados relativos a la posesión de la droga por parte de Alonso en ese día 20.1.1998. Es claro que no hay coincidencia de fechas entre las indicadas en el escrito de recurso (que acabamos de señalar) y los hechos por los que se condenó a Andrés y a Alonso, con una salvedad: la única de estas fechas que con los hechos aquí examinados es la de 19.1.1998, día anterior al de la detención de Alonso y Cornelio en San Sebastián con la droga en su poder, en la cual se dice que hubo conversaciones telefónicas entre Andrés y Alonso . Pero no es obstáculo esa guardia de 24 horas en esa fecha para que esas conversaciones pudieran haber existido. Mariano pudo llamar a Alonso desde cualquier lugar, incluso desde el cuartel en ese día en que allí estaba de guardia.

   Parece que el propósito de la defensa de Alonso para proponer a este señor como testigo era hacer ostensible esta anomalía (certificado falso) para que, junto con otras, hacer creíble la realidad de la provocación al delito, que es el argumento utilizado para obtener la absolución de su cliente. Pero sobre el tema de fondo del delito provocado hablaremos más adelante.

   Conviene dejar dicho aquí que tal pretendida falsedad ideológica en todo caso no parece atribuible a ese coronel del ejército que se limitó a certificar lo que aparecía en la correspondiente documentación de los servicios del cuartel (folio 4944).

3. Examinamos aquí una tercera denuncia por denegación de prueba testifical, ahora con relación a la testigo nº NUM001 del escrito de calificación provisional de la parte recurrente (folio 2012), Dª Fátima, que fue secretaria del Juzgado de Instrucción nº 2 de Eibar, el que tramitó el sumario de las presentes actuaciones, que se quería declarara en el juicio oral porque se dice que fue la autora de un sobre postal (folio 981) remitido con el nombre de " Mariano " a Alonso que entonces de hallaba interno en la prisión de Nanclares de Oca (Vitoria). Se afirma que, fuera del ejercicio de sus funciones públicas, envió ese sobre a Alonso, y se quería interrogarla sobre tal envío para poner de relieve otra anomalía más, reveladora de esa pretendida provocación al delito. Se alega que con ese sobre se pretendió amedrentar al Sr. Alonso y que se quería saber si ella obró por cuenta propia o por iniciativa de otra persona.

   Contestó el mencionado auto de 10.2.2006, aduciendo que esta señora no reunía la condición de testigo.

   Tal pretendida condición de testigo, como acabamos de decir, la funda el letrado recurrente en que esta secretaria actuó fuera de las funciones propias del cargo que desempeñaba cuando remitió la mencionada carta. Y ello en base a un informe pericial que la parte ahora recurrente presentó con un escrito suyo de

   23.2.2004 (folios 951 y ss. del rollo de la Audiencia Provincial) realizado por D. Luis Francisco, perito calígrafo domiciliado en Madrid que hizo su trabajo a solicitud de la defensa de Alonso para cotejar el original del texto manuscrito del referido sobre con las fotocopias de quince hojas de papel de oficio donde constaban otros manuscritos de la citada Sra. secretaria realizados como tal en el presente procedimiento (folios 971 y ss.).

   Entendemos que la sala de instancia no dio valor alguno a tal informe pericial y por ello consideró que no había existido actuación alguna de carácter particular por parte de Dª Fátima, rechazando así tal sala esa pretendida declaración de esta señora en el juicio oral al no haberse acreditado que, fuera de esas funciones de su cargo, esta hubiera tenido relación alguna con el procesado Alonso en calidad de autora de ese sobre, lo cual, a nuestro juicio, constituye una adecuada fundamentación del rechazo de esta prueba.

4. A la misma solución hemos de llegar respecto de la otra pretendida denegación indebida de prueba testifical, la referida a D. Ángel Jesús, entonces titular del referido juzgado nº 2 de Eibar que figuraba como testigo nº 8 en la lista de los propuestos por la defensa de Alonso .

   Se pretende que este Juez de Instrucción obró a título particular cuando permitió que desde su teléfono móvil se realizaran llamadas simulando ser " Pitufo " a dicho Alonso, o se contestara con ese mismo nombre a una llamada del padre de este último, o se desentendiera de una pretendida falsa reserva de una habitación en un determinado hotel.

   Es aplicable al juez lo que acabamos de decir para la secretaria: no hay prueba de que existiera tal actuación a título particular. Es más las referidas llamadas (o las del teniente de la Guardia Civil) aparecen documentadas en este procedimiento, en el atestado policial (f. 2844 a 2846) y antes (f. 2840 y 2841), en sendas diligencias de la secretaria judicial que hacen referencia a varias comunicaciones, desde el juzgado, de Andrés con Alonso, de los días 16 y 17.1.98. Parece lógico pensar que, si el juez hubiera obrado con carácter privado o con abuso de su función pública, bien por sí solo o en connivencia con el referido oficial de la Guardia Civil, no habrían existido esos actos de constancia oficial que acabamos de mencionar.

   Por último, con relación a lo que aquí se alega respecto de la fundamentación del auto de procesamiento y de otras resoluciones denegatorias de la libertad provisional, concretamente de la queja que formula el letrado Sr. Lucas concernientes a la cita, en tales resoluciones de esa pretendida falsa reserva hotelera [apartado e) del motivo 5º -pág. 46-], hay que decir que esto nada tiene que ver con las denegaciones de prueba que estamos examinando.

   A propósito de tal reserva hotelera recogemos el dato de que fue el propio teniente instructor del atestado quien acordó realizarla (folio 2846 al final).

   En conclusión, tanto respecto del juez como de la secretaria, también tiene razón el auto de la Audiencia Provincial de 10.2.2006 que rechazó las declaraciones de estos en el juicio oral en consideración a que tales personas no reunían la condición de testigos.

   Desestimamos este motivo 5º.

En el motivo 6º, por el mismo cauce del nº 1º del art. 850 LECr, se vuelve a denunciar quebrantamiento de forma por denegación de prueba.

Se refiere a la prueba del apartado 2 del capítulo de la "documental anticipada" del escrito de proposición de prueba (calificación provisional), en el que se pide se oficie a la Compañía Telefónica Airtel Móviles (hoy Vodafone) "para que expida y remita certificado expresando el contenido de los mensajes de voz" -clave 177-remitidos y recibidos por el Terminal NUM002 " de las fechas que allí se hacen constar (pieza separada de la prueba de Alonso ).

Tal prueba fue rechazada en el ya mencionado auto de 10.2.2006 con el escueto argumento "por no ser procedente", lo que, como bien dice el escrito de recurso, no es propiamente un argumento porque en realidad nada expresa.

El efecto que habría de derivarse de tal falta de motivación tendría que ser la estimación del motivo y la vuelta del procedimiento al momento en que se cometió la falta (art. 901 bis a), el momento del auto de admisión de las pruebas con repetición del juicio oral, en un asunto complejo como lo es el que estamos examinando, incluso aunque el nuevo plenario solo hubiera de referirse a este acusado Sr. Alonso, solución demasiado drástica para la denegación de una prueba ciertamente de importancia muy secundaria.

Para responder a lo que aquí se plantea hemos de examinar, una vez acreditada la formulación de la correspondiente protesta por la parte perjudicada exigida por el art. 659 LECr (escrito de los folios 2152 a 2157 ), si cabe pensar que tal prueba indebidamente denegada habría de servir para algo relevante en el presente proceso.

Así las cosas, nos parece razonable pensar que lo que pudiera aparecer en esos "mensajes de voz", si es que existieron, solo habría de ser una corroboración o preparación de lo hablado directamente entre Mariano y Alonso, dado que, precisamente en esas mismas fechas respecto de las cuales se pidió el contenido de tales mensajes, ambos hablaron con frecuencia por teléfono. Entendemos que el texto de esos posibles mensajes de voz nada habría de añadir a los textos de las conversaciones telefónicas que ya conocemos. Además, el destinatario ( Alonso ) habría conocido el texto de esos mensajes de voz y los habría comunicado a su letrado.

Rechazamos también este motivo 6º.

Pasamos ahora al motivo 8º por hallarse también amparado en el art. 850.1º LECr que se refiere a la indebida denegación de prueba como venimos diciendo.

Ha de rechazarse, pues su detenida lectura no nos permite conocer qué prueba es aquella respecto de la cual se produjo la denegación. Nada tiene que ver lo aquí alegado con dicho art. 850.1º .

Se habla de incumplimiento del deber de motivación porque, se afirma, lo dicho en el fundamento de derecho 5º de la sentencia recurrida no es producto de una reflexión jurídica que hacen los propios magistrados, sino una copia de otros fundamentos jurídicos extraídos de dos concretas sentencias del Tribunal Supremo que se citan, alegaciones que no encajan ni en este art. 850.1º LECr ni en ninguna otra norma procesal de las que delimitan aquellas cuestiones que pueden ser alegadas en un recurso de casación penal. Recordamos aquí el carácter extraordinario de esta clase de recurso.

Como bien dice el Ministerio Fiscal la sentencia impugnada contiene una suficiente y cuidada fundamentación tanto fáctica como jurídica.

Tampoco podemos acoger este motivo 8º.

El motivo 9º asimismo se funda en el art. 850 LECr pero en su nº 3º . Se alega que el presidente del tribunal impidió que el testigo Jesús, el que había dirigido el atestado en calidad de instructor como teniente de la Guardia Civil, contestara a una pregunta que se consideró impertinente. La pregunta decía así: "Sabe cuándo Mariano comenzó a incitar a Alonso " (folio 3260 vto., penúltima sesión del juicio oral). Ante esto el letrado Sr. Lucas protestó y continuó su interrogatorio.

Entendemos que la mencionada pregunta fue bien rechazada, porque el verbo incitar encierra una carga valorativa incompatible con el contenido meramente fáctico que debe tener toda pregunta a un testigo. Precisamente incitar equivale a mover la voluntad del sujeto al que la acción se dirige, que en este caso significaba mover la voluntad para delinquir, lo que nos sitúa en el delito provocado que es la tesis defendida por el letrado del procesado Alonso .

También desestimamos este motivo 9º.

1. De los cinco motivos de casación relativos a quebrantamiento de forma solo nos queda por examinar el 7º, en el cual, al amparo del nº 3º del art. 851 LECr, se alega una omisión total de algunos hechos que quedaron probados en la instancia, respecto de los cuales se pidió que fueran complementados por la vía del recurso de aclaración del art. 267 LECr citado expresamente en su apartado 5, lo que fue rechazado.

Se dice que los hechos acreditados y omitidos en la sentencia recurrida fueron los siguientes: las llamadas telefónicas y mensajes de voz del juez al Sr. Alonso ; la simulación del juez de ser Pitufo en tales llamadas, así como en las respuestas a las llamadas hechas por parte de su padre D. Pedro Antonio ; el cerco telefónico del juez y del jefe policial en torno al acusado de la Alonso ; ofrecimientos dinerarios provocativos de 8.600.000 pts. o 4.300.000; la remisión a prisión de una carta dirigida a dicho procesado Alonso ; la amistad de los padres de Mariano con el jefe policial instructor del atestado, reconocida por este al declarar como testigo en el juicio oral; la falsa reserva hotelera, etc., etc. Tales hechos, que la parte recurrente nos dice quedaron probados en el trámite del presente procedimiento, habrían de acreditar que nos encontramos ante un delito provocado.

2. El nº 3º del art. 851 LECr se refiere a los casos en que el quebrantamiento de forma consiste en la llamada incongruencia negativa u omisiva, que existe cuando la sentencia recurrida no resuelve sobre las cuestiones jurídicas o pretensiones que ante el tribunal de instancia quedaron formuladas, no sobre las cuestiones de hecho o de prueba que se le plantearon. Al respecto nos remitimos a lo que con mayor detalle ha dicho esta sala, por ejemplo, en su sentencia 549/2006 de 19 de mayo (fundamento de derecho 3º ).

3. Conforme a lo expuesto, queda claro que los temas planteados en este motivo 7º son ajenos a este art. 851.3º LECr . Se pretende aquí que esos hechos que acabamos de relacionar en el apartado 1 quedaron debidamente probados y por ello debieron haber figurado como tales en el correspondiente capítulo de la sentencia recurrida.

   Como bien dice el Ministerio Fiscal al impugnar este motivo 7º, el contenido del relato de hechos probados de la sentencia recurrida es de la competencia exclusiva del tribunal de instancia, el cual los fija con arreglo a su convicción, sin que sea preciso que recoja todos los detalles que las partes estimen precisos para la correcta descripción de lo ocurrido; bien sea porque no haya llegado a quedar convencido sobre la realidad de algunos de los alegados y que fueron objeto de prueba, bien porque el órgano judicial no los haya considerado necesarios para llevar a cabo su calificación jurídica, no es obligado llevar a los hechos probados todo lo que pudiera haber quedado acreditado, sino solo aquello relevante para el fallo.

   Convencido el tribunal de que delito provocado aquí no existió, conforme aparece bien razonado en el fundamento de derecho 7º de la sentencia recurrida, no era deber de la sala de instancia hacer constar qué hechos de los alegados por la defensa quedaron acreditados de aquellos alegados para fundamentar esa hipótesis de delito provocado que quedó rechazada.

   La existencia de delito provocado era la pretensión o cuestión jurídica planteada por la defensa, cuya no resolución habría constituido la incongruencia omisiva aquí denunciada sobre la cual sí se pronunció la sentencia recurrida con una motivación adecuada.

4. En este motivo 7º también se queja el recurrente de que nada se resolvió en la sentencia recurrida sobre la petición que hizo su letrado de deducción de testimonio contra los autores de esos comportamientos que habrían de configurar la realidad de ese delito provocado a los efectos de exigirles las correspondientes responsabilidades.

   Contestamos diciendo que esta cuestión no afecta al pronunciamiento condenatorio contra el Sr. Alonso, que es el objeto de este recurso. Y añadimos ahora que ningún obstáculo existe para que quien lo crea conveniente pueda realizar las correspondientes denuncias o plantear las querellas que estime adecuadas.

   Rechazamos este motivo 7º.

Pasamos a referirnos ahora al motivo 4º porque en él se plantea, con alusión a infracción del principio acusatorio y con amparo procesal en el art. 849.1º LECr, una sencilla cuestión de carácter meramente formal.

Se alega que ni en el antecedente de hecho 6º de la sentencia recurrida ni tampoco en otro lugar se dice qué penas solicitó en definitiva el Ministerio Fiscal para Alonso . Y ello es cierto, aunque tal omisión carece de relevancia, porque hemos examinado el correspondiente escrito de la acusación pública en el que se modifica el escrito de conclusiones provisionales para los cuatro que intervinieron en el mismo episodio por el que se condenó a dicho Alonso (folios 2376 y ss.) y advertimos que al folio 2378 aparece que para este último procesado se pidieron las penas de 8 años de prisión, con inhabilitación especial para el derecho de sufragio pasivo por el mismo tiempo, y multa de 180.000 euros, además del comiso de estupefacientes y del dinero incautado.

Como las penas impuestas son inferiores a las solicitadas en nada puede quedar afectado el principio acusatorio, según los términos en que se ha formulado este recurso, pues esto en realidad nada tiene que ver con el principio acusatorio.

Desestimamos asimismo este motivo 4º.

En el motivo 3º, con la misma base procesal del art. 849.1º, se denuncia otro defecto de carácter formal que hemos de considerar también irrelevante.

Se dice que la sentencia recurrida no expresa el artículo concreto del CP por el que se condena a Alonso .

Entendemos que tal circunstancia carece de trascendencia alguna, pues es claro que si, como podemos leer en el fallo, a Alonso se le condena como autor de un delito contra la salud pública en su modalidad de sustancia gravemente dañosa para la salud, la norma penal aplicada para tal condena fue la del art. 368 en su inciso 1º .

En este mismo motivo 3º se plantea el tema del delito provocado al que nos referimos después.

1. Ahora nos referimos al motivo 2º, en el cual se alega error en la apreciación de la prueba del art. 849.2º LECr .

Del propio texto de esta norma procesal deducimos los requisitos que son necesarios para su aplicación:

1. Que haya en los autos una verdadera prueba documental y no de otra clase, es decir, que sea un documento propiamente dicho el que acredite un determinado dato de hecho (literosuficiencia) y no una prueba de otra clase por más que esté documentada en la causa. 2º. Que ese documento acredite la equivocación del juzgador, esto es, que en los hechos probados de la sentencia recurrida aparezca como tal un elemento fáctico en contradicción con aquello que el documento por su propia condición y contenido es capaz de acreditar, o que en tales hechos probados no aparezca el dato acreditado por esa prueba documental.

3. Que, a su vez, ese dato que el documento acredita no se encuentre en contradicción con otros elementos de prueba, porque la ley no concede preferencia a ninguna prueba determinada sobre otra igual o diferente, sino que, cuando existen varias sobre el mismo punto, el tribunal que conoció de la causa en la instancia, habiendo presidido la práctica de todas ellas y habiendo escuchado las alegaciones de las partes, tiene facultad para, sopesando unas y otras, apreciar su resultado con la libertad de criterio que le reconoce el art. 741 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal .

4. Por último, es necesario que el dato de hecho contradictorio o complementario así acreditado sea importante, en cuanto que tenga virtualidad para modificar alguno de los pronunciamientos del fallo, pues, si afecta a elementos fácticos que carezcan de tal virtualidad, el motivo no puede prosperar, porque, como reiteradamente tiene dicho esta sala, el recurso se da contra el fallo y no contra los argumentos de hecho o de derecho que no tienen aptitud para modificarlo.

   Se trata en conclusión de un caso que, tras la vigencia de nuestra Constitución, cabe incluir entre aquellos que expresamente quedan prohibidos en su art. 9.3 cuando proclama como principio fundamental "la interdicción de la arbitrariedad de los poderes públicos". Ciertamente no hacer caso a una prueba documental cuando concurren todos esos elementos revela una actuación ilógica o irracional, en definitiva arbitraria, por parte del órgano judicial.

   2. A continuación exponemos los documentos con los que se pretende acreditar varios de estos errores en la apreciación de la prueba:

1. Certificado de la compañía telefónica AIRTEL (folios 7581 a 7584), que habría de servir para conocer la titularidad de un determinado teléfono móvil, concretamente el juez que instruyó el sumario del presente procedimiento.

   Ciertamente este documento acredita tal titularidad, pero nada más que esto. Lo otro que se añade al respecto son datos que por su cuenta nos ofrece el letrado autor del escrito de recurso.

2. Certificado de la Compañía Telefónica Móviles (folio 13 de la pieza de prueba del procesado Juan Manuel " Pitufo ") que acredita, se dice, la titularidad por parte de la Guardia Civil de otro teléfono móvil usado por el jefe policial que actuó como instructor del atestado en estas diligencias penales.

   Esta pieza de prueba del referido procesado no está entre las actuaciones que se encuentran en poder de esta sala.

   No obstante, por más que quedara acreditada esa titularidad, tal acreditación habría de limitarse estrictamente a este dato.

3. Factura de la misma Compañía Telefónica Móviles (folios 183 a 185 del rollo de la Audiencia Provincial) que documenta otra titularidad de otro teléfono móvil, ahora el del acusado Alonso ; pero nada más que esa titularidad, pues no cabe extender, repetimos, la prueba de estos datos más allá de lo que nos acredita el propio documento (literosuficiencia).

4. Certificado militar relativo a Mariano expedido por un coronel del ejército (folios 4943 a 4949) que únicamente sirve para probar los servicios de guardia de 24 horas realizados por dicho Mariano en el periodo en que cumplía su servicio militar en 1997 y 1998, así como sus salidas y entradas del cuartel correspondiente.

5. Documento en el que aparece una concreta reserva de habitación en el hotel "Amara Plaza" (folios 5400 en relación con el 2846), que solo sirve para probar esa reserva que, aunque sea realizada a favor de una persona con nombre fingido, en realidad nada acredita que pudiera ser de interés para el presente procedimiento.

6. Sobre postal remitido a Alonso cuando este de hallaba preso en Nanclares de Oca (Vitoria) -folios 951 a 1005 del rollo de la Audiencia Provincial y 4707 a 4709 del sumario- que a lo sumo acredita el envío de este sobre, pero no la identidad de la persona que realmente lo enviara. La defensa de Alonso acompañó, para justificar que tal persona había sido la secretaria del Juzgado de Instrucción nº 2 de Eibar, un dictamen pericial conforme al cual esa identidad quedaba acreditada. Este dictamen no es prueba documental. 3. Lo que hace el recurrente en este motivo 2º es lo siguiente: partir de todos y cada uno de los documentos que acabamos de enumerar para construir la realidad de lo que pretende a lo largo de los diferentes motivos en que su escrito se funda.

   Pretende poner de manifiesto unas determinadas anomalías, algunas de las cuales no son tales, para construir sobre ellas una connivencia entre muy diferentes personas -el propio Mariano que, una vez detenido, se ofreció a colaborar con la justicia; el juez y la secretaria del juzgado que instruyó este procedimiento; el teniente de la Guardia Civil que dirigió el atestado; e, incluso, un coronel del ejército por certificar respecto de unos datos obtenidos de unos documentos en los que se hacía constar la vida del cuartel donde dicho Mariano estaba cumpliendo su servicio militar- a los efectos de justificar la realidad de un delito provocado y la consiguiente absolución del procesado Alonso .

   Esta sala entiende que los argumentos utilizados, a tal fin de acreditar ese delito provocado, en este motivo 2º del recurso de casación que estamos examinando, no son coherentes con lo que expresan esos seis documentos que acabamos de examinar. Estos documentos dicen lo que dicen y nada distinto pueden acreditar que aquello que cada uno de ellos contiene. Ni siquiera una valoración global de los mismos, que es lo que pretende el recurrente, puede servir para acreditar que hubo una actuación encaminada a formar la voluntad de Alonso para cometer un delito (delito provocado).

   En resumen, los escritos a los que hemos hecho mención en el anterior apartado 2 no son documentos de los previstos en el art. 849.2º LECr, porque falta el requisito 4º y último de los enumerados en el apartado 1 de este mismo fundamento de derecho.

   No podemos acoger este motivo 2º.

1. Y pasamos a examinar ahora el motivo 1º, sin duda el más importante de los que se utilizan en ese recurso de casación.

Se funda en los arts. 852 LECr. y 5.4 de la LOPJ y se denuncian sendas infracciones del art. 24 CE en relación con el 11.1 LOPJ, concretamente el derecho a la presunción de inocencia, a un proceso con todas las garantías y el relativo a la no indefensión; "todo ello desde la perspectiva de un delito putativo o imposible doctrinalmente: el delito provocado".

Conforme al párrafo que acabamos de entrecomillar, entendemos que lo que pretende aquí el recurrente en realidad nada tiene que ver con sus derechos fundamentales de orden procesal que se dicen vulnerados (art. 24 CE ), lo cual ya sería bastante para rechazar este motivo.

No obstante, y dado que lo que aquí se dice sí es alegable en casación, aunque por la vía del nº 1º del art. 849 LECr, cuya cita parece que quiere eludir el recurrente, en aras de una mejor atención a su derecho a la tutela judicial efectiva del apartado 1 de tal art. 24, vamos a entrar en el fondo de las alegaciones aquí formuladas: la existencia de un delito provocado, lo que nos habría de llevar a un pronunciamiento absolutorio conforme a reiterada doctrina de esta Sala de lo Penal del Tribunal Supremo.

2. En efecto, es cierto que esta sala se viene pronunciando reiteradamente sobre este tema del delito provocado, como bien recoge la sentencia recurrida (fundamento de derecho 7º, págs. 32 a 35).

   Dijimos en el fundamento de derecho 6º de nuestra sentencia 540/2003, de 14 de abril, lo siguiente:

   Conocida es la doctrina del delito provocado, elaborada por esta sala, por la que en los casos en que hay una actuación de un funcionario policial que obra de modo engañoso, fingiendo un comportamiento que incita a una conducta delictiva (los casos más frecuentes son ahora aquellos en que se simula una intención de adquirir droga), se origina la comisión de un delito. Se dice que en estos casos no debe existir sanción penal, porque en realidad todo es una mera ficción, ya que la situación está controlada por el funcionario cuya actuación impide que pueda existir lesión o peligro para el bien jurídico protegido. Otros, en estos casos, ven el fundamento de la absolución, no en razones sustantivas (se dice que el delito en verdad existe), sino procesales, pues lo que aquí ocurre es que todo el proceso es nulo desde su inicio ante la actuación ilegítima del funcionario policial, ya que no está permitido en un Estado de Derecho que algún órgano de la Administración Pública promueva con su actuación una conducta punible.

   Sea cual sea el fundamento, es lo cierto que, en estos casos de provocación delictiva por un funcionario público, conforme a esta reiterada doctrina jurisprudencial, no cabe exigir responsabilidad penal por este delito provocado (sentencias de 15.11.84, 9.10.87, 27.2.90, 25.6.90, 20.2.91, 12, 18 y 21.9.91, 4.3.92, 10.7.92, 22 y 31.12.92, 2.7.93, 15.9.93, 20.1.95, 13.7.95, 21.1.97, 20.10.97, 31.1.98, 3.2.99 y 30.4.2002, entre otras muchas). Sin embargo, esta larga relación de sentencias de esta sala puede inducir a engaño, pues en la mayoría de los casos la tesis absolutoria no prosperó ante la frecuencia con que se han venido realizando, particularmente en esa década de 1990, las alegaciones de existencia de delito provocado cuando lo que en realidad había era una actuación legítima del policía que obraba, no para incitar a la comisión de un delito aún no existente, ni siquiera en preparación, sino para averiguar la realidad de uno que ya se estaba cometiendo (o preparando) y que se logra descubrir precisamente por ese obrar del funcionario en el ejercicio lícito de las obligaciones de su cargo.

   Véanse también otras sentencias de esta sala, más recientes, que nos ofrecen la misma doctrina, como son estas: 581/2005 de 6 de abril, 1002/2005 de 6 de julio, 1241/2005 de 27 de octubre, 1112/2005 de 10 de octubre, 178/2006 de 16 de febrero, 470/2006 de 28 de abril, 891/2006 de 22 de septiembre y 1154 de 13 de noviembre.

3. Por otro lado, hemos de añadir ahora que esta doctrina jurisprudencial ha llegado al legislador de 1999 cuando introdujo por LO 5/1999 de 13 de enero un nuevo artículo en la Ley de Enjuiciamiento Criminal, el 282 bis, cuyo apartado 5 en su párrafo primero dice así:

   "El agente encubierto estará exento de responsabilidad criminal por aquellas actuaciones que sean consecuencia necesaria del desarrollo de la investigación, siempre que guarden la debida proporcionalidad con la finalidad de la misma y no constituyan una provocación al delito".

4. Conviene decir aquí que esta doctrina acerca de la exención de responsabilidad penal por la existencia de algún funcionario policial que ha provocado el delito constituye una originalidad en el sistema jurídico español que debe mantenerse dentro de los límites establecidos sin extenderse más allá de lo que ha quedado expuesto.

5. Así las cosas, veamos qué ha ocurrido en el presente procedimiento.

   La defensa de Alonso ha mantenido y mantiene la tesis de que hubo esa provocación por parte del entonces teniente de la Guardia Civil que dirigía la actuación policial en la investigación del sumario 2/1997 del Juzgado de Instrucción nº 2 de Eibar, que se valió para ello de la colaboración de Mariano, cuyos padres eran amigos del citado jefe policial. Este fue, se dice, quien hizo nacer en Alonso su voluntad de delinquir (tráfico de drogas) a través de las llamadas telefónicas efectuadas por Mariano a Alonso .

   Entendemos que es en esto último donde falla la tesis del delito provocado patrocinado por la parte ahora recurrente, pues esa voluntad delictiva en Alonso no nace por inducción del teniente ejercitada por medio de Mariano . Este ya había concertado el negocio de la venta de un kilogramo de cocaína antes de que, tras su detención el 15.1.1998, tomara su decisión de colaborar para ayudar a la policía y así poder detener a Alonso y a Cornelio cuando estos estuvieran en la posesión de la cocaína que pretendían vender en San Sebastián.

   Hubo ciertamente un engaño en la actuación del mencionado teniente, con colaboración consciente y voluntaria de Gaspar, para conseguir que aquellos, Alonso y Cornelio, trajeran de Madrid la droga, siendo en San Sebastián donde fueron detenidos el día 20 de ese mismo mes de enero de 1998.

   Pero las conversaciones telefónicas legítimamente intervenidas habían permitido conocer que desde finales de diciembre de 1997 ya existía un acuerdo para que Gaspar comprara ese kilogramo de cocaína que le iba a proporcionar Alonso, quien consiguió tal cantidad de estupefaciente en Madrid mediante la intervención de Cornelio .

   Es decir, no fue la actuación del tan repetido teniente de la Guardia Civil -a partir del 15.1.1998- la que hizo nacer, con la colaboración de Mariano, la voluntad de Alonso para actuar de intermediario en la venta de la mencionada droga. Tal voluntad ya existía desde unas tres semanas antes, de modo que esa actuación policial no hizo nacer el dolo de traficar ni en Alonso, ni en Cornelio, ni en Mariano, sino solo el acto último de ese negocio, la entrega de la cocaína en San Sebastián, acto que quedó frustrado porque pudieron efectuarse las detenciones de los dos que la trajeron de Madrid en ese día 20.1.1998.

   Estima esta sala, en conclusión, que no cabe hablar aquí de un delito provocado por la policía judicial que pudiera permitir la aplicación de la mencionada doctrina de esta sala que prevé para estos casos la inexistencia de responsabilidad penal.

   Rechazamos también este motivo 1º.

   III.