STSJ Andalucía 1261/2020, 3 de Junio de 2020
| Ponente | EVA MARIA GOMEZ SANCHEZ |
| ECLI | ES:TSJAND:2020:5669 |
| Número de Recurso | 867/2020 |
| Procedimiento | Recurso de suplicación |
| Número de Resolución | 1261/2020 |
| Fecha de Resolución | 3 de Junio de 2020 |
| Emisor | Sala de lo Social |
RECURSO: 867/20 - E SENTENCIA Nº 1261/2020
TRIBUNAL SUPERIOR DE JUSTICIA DE ANDALUCÍA, CEUTA Y MELILLA
SALA DE LO SOCIAL
SEVILLA
Recurso: 867/2020 - E
ILMAS/O. SRAS/R. MAGISTRADAS/O:
DON EMILIO PALOMO BALDA
DOÑA EVA MARÍA GÓMEZ SÁNCHEZ
DOÑA RAFAELA HORCAS BALLESTEROS
En Sevilla, a tres de junio de dos mil veinte.
La Sala de lo Social de Sevilla del Tribunal Superior de Justicia de Andalucía, Ceuta y Melilla compuesta por las/el Ilmas/o. Sras/r. Magistradas/o citadas/o al margen.
EN NOMBRE DEL REY
Ha dictado la siguiente:
SENTENCIA Nº 1261/2020
En el Recurso de Suplicación interpuesto por el Letrado de la Diputación Provincial de Cádiz, en representación del EXCMO. AYUNTAMIENTO DE SETENIL DE LAS BODEGAS, contra la sentencia dictada por el Juzgado de lo Social número DOS de los de Jerez de la Frontera; ha sido Ponente la Magistrada, Ilma. Sra. DOÑA EVA MARÍA GÓMEZ SÁNCHEZ.
Según consta en autos número 501/2018 se presentó demanda por Dª. Julia, sobre Tutela de Derechos Fundamentales, contra el EXCMO. AYUNTAMIENTO DE SETENIL DE LAS BODEGAS, QUIRÓN PREVENCIÓN S.L.U. y FREMAP MUTUA COLABORADORA CON LA SEGURIDAD SOCIAL Nº 61 (DESISTIDA), siendo parte el MINISTERIO FISCAL, se celebró el juicio y se dictó sentencia el 24.10.2019 por el Juzgado de referencia, en la que se estimó la falta de legitimación pasiva de Quirón Prevención S.L.U. y se estimó la demanda.
En la citada sentencia y como hechos probados se declararon los siguientes:
"PRIMERO.- El 22 de mayo de 2017 el Ayuntamiento de Setenil de las Bodegas presentó ante el SAE solicitud de gestión de oferta para cubrir un puesto de auxiliar de enfermería de geriatría.
La parte actora fue seleccionada por el SAE de Alcalá del Valle para formar parte de la Iniciativa Cooperación Social y Comunitaria Emple@ Joven de la Junta de Andalucía, en la categoría de auxiliar de geriatría para prestar servicios en el Ayuntamiento de Setenil de las Bodegas, nº de expediente SAE CA/ CJM/0012/2016.
En el proceso de selección del SAE para el puesto de auxiliar de enfermería de geriatría la actora obtuvo el número NUM000 en el listado junto a Melisa con el número NUM001 y a Tomasa con el número NUM002 . Además se ofertaron puestos de trabajo de peón de limpieza, peón de jardinería y peón de pintor, para los que existían candidatos tanto hombres como mujeres.
El 30-5-17 la actora acudió según indicaciones del SAE al Ayuntamiento demandado, teniendo lugar una reunión informativa con las personas preseleccionadas junto a la actora para el puesto de trabajo de auxiliar de geriatría, y para las otras categorías. La reunión fue dirigida por los concejales doña María Luisa
, doña María Dolores y doña Camila, estando presente también el encargado de obras del Ayuntamiento don Basilio . Les comunicaron que iban a ser seleccionados en cada una de las categorías ofertadas las personas que aparecían en primer lugar en el listado remitido por el SAE, así como las condiciones y duración del contrato. Les informaron que el día 13 de junio de 2017 debían de acudir para comprobar la documentación para ser dados de alta en Seguridad Social, para empezar la prestación de servicios el día 15 de junio de 2017.
Al finalizar la reunión el encargado le dijo a la actora que tenían que hablar individualmente con ella, y así lo hicieron el encargado y las tres concejales. Le comunicaron que debía de pasar un reconocimiento médico al estar embarazada, le preguntaron el tiempo de gestación y ella indicó que se encontraba embarazada de tres meses. Días después la llamaron por teléfono para que recogiera una cita en la Mutua Fremap, con quien tiene contratado los servicios de Prevención de Riesgos Laborales.
La demandante acudió el día 5 de junio a la revisión médica con Prevé Lo Imprevisible. Se emite informe el 12 de junio de 2017, en el que se señala que se han aplicado los protocolos biológicos, sanitarios, cargas, dermatosis y posturas forzadas. A la vista de los resultados, así como de las valoraciones complementarias realizadas se objetivan datos patológicos en relación con su puesto de trabajo en el momento actual, siendo considerado no apto temporal. Dicho informe se entregó a la trabajadora y se remitió a Fremap Seguridad y Salud.
Finalmente la actora no fue contratada, lo que se le comunicó el 13 de junio de 2017 en el Ayuntamiento. En lugar se contrató a doña Melisa desde el 12 de junio de 2017 al 14 de diciembre de 2017 con un salario mensual bruto sin prorrata de pagas extras de 1.129,45 € (1.035 € netos mensuales sin pagas extras). Además se contrataron dos peones de pintura, dos de jardinería y tres de limpieza. De las seis personas contratadas dos eran hombres y seis mujeres, a los que no se le hizo reconocimiento médico o de prevención de riesgos previo a su contratación.
Fremap y el Ayuntamiento de Setenil de las Bodegas tienen un contrato para la prestación del servicio de prevención de riesgos ajeno en vigor desde el 10 de octubre del año 2000 y en concreto para el centro de trabajo de la Residencia de la 3ª edad de esa localidad. Fremap Sociedad de Prevención cambió de denominación a Fremap Seguridad y Salud S.L. por escritura de 24 de octubre de 2014. Quirón Prevención absorbió por fusión entre otras empresas a Fremap Seguridad y Salud según escritura de 29 de septiembre de 2017.
El 18 de agosto de 2016 Premap Prevé Lo Imprevisible efectuó el Plan de Prevención de Riesgos Laborales, describiendo el puesto de auxiliar de geriatría. La descripción de las tareas realizadas en el puesto son:
aseo diario de los residentes que lo necesitan.
Distribuyen comida se dan de comer a los residentes que lo precisan. Ayudar al personal de enfermería la distribución de la medicación y las curas.
Se encargan de la movilización, transporte en silla de ruedas y cambios posturales de los residentes.
Limpieza de material no desechable. Acercar más y arreglar los armarios.
Trabajo turnos (mañana, tarde y noche).
Este documento numerado en la prueba de Quirón Prevención como el número 4 se da por reproducido. En el mismo se detallan los equipos de trabajo utilizados en el puesto de trabajo, así como las herramientas y se detallan:
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lugares de trabajo del puesto.
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Energías utilizadas.
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Equipos de trabajo
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productos químicos utilizados.
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Seguridad vial.
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Actuaciones de emergencia del puesto.
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Agentes biológicos.
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Posturas de trabajo.
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Manipulación manual de cargas.
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Aplicación de fuerzas.
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Condición ergonómicas ambientales.
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Factores de riesgos psicosociales.
-
Trabajadores especialmente sensibles
La actora en la fecha del reconocimiento médico de 5 de junio de 2017 aún no se encontraba en la semana 22 de gestación.
El demandante ni ostenta ni ha ostentado durante el año anterior cargo sindical o representativo de los trabajadores alguno. La actora esta afiliada al sindicato UGT".
Contra dicha sentencia se interpuso Recurso de Suplicación por el Excmo. Ayuntamiento de Setenil de las Bodegas, que fue impugnado por la parte actora.
Con fecha 24.10.2019, se dictó sentencia por el Juzgado de lo Social nº 2 de Jerez de la Frontera, en autos sobre Tutela de Derechos Fundamentales, estimando la demanda, al considerar acreditada la discriminación por razón de sexo de la actora, doña Julia, embarazada cuando fue seleccionada, y no siendo contratada por dicha causa, alzándose frente a la misma en Suplicación el Excmo. Ayuntamiento de Setenil de las Bodegas, con su representación Letrada, al amparo procesal de los apartados c) y b) del art. 193 LRJS, siendo impugnado por la parte actora.
Por razones de método procesal, comenzaremos el análisis por el motivo formulado en segundo lugar, por errónea valoración de la prueba, y que ampara en el apartado b) del art. 193 LRJS, alegando, en síntesis, que como requisito para auxiliar de geriatría, se necesitaba, entre otras cosas, esfuerzo físico y de cara al público, que el estado de gestación era evidente, que la actora fue la que lo comunicó a los miembros de la selección, que se le sugiere que pase el reconocimiento médico, como práctica habitual, según testifical y folios 757 EA, 779 EA y 746 EA, no existiendo discriminación, pero sin indicar, conforme art. 196.2. y 3 LRJS, que Hecho o Hechos Probados pretende modificar, suprimir, adicionar, etc.
Debe recordarse los requisitos generales de toda revisión fáctica. La Sentencia de la Sala de lo Social del Tribunal Supremo nº 450/2017 de fecha 30 de mayo de 2017 (Rco. 283/2016), con cita de la de 19 de diciembre de 2013 (Rco. 37/2013), y la de 19 de septiembre de 2018, Rcud nº 43/2018, y la STS, Rec. Casación ordinaria 32/2018, de 8.10.2019, indica al respecto que:
"Con carácter general, para que prospere la denuncia del error en este trámite (...), es preciso que concurran los siguientes requisitos:
-
Que se concrete con claridad y precisión el hecho que haya sido negado u omitido en el relato fáctico [no
basta mostrar la disconformidad con el conjunto de ellos].
-
Que tal hecho resulte de forma clara, patente y directa de la prueba documental obrante en autos, sin necesidad de argumentaciones o conjeturas [no es suficiente una genérica remisión a la prueba documental practicada].
-
Que se ofrezca el texto concreto a figurar en la narración que se tilda de equivocada, bien sustituyendo o suprimiendo alguno de sus puntos, bien complementándolos.
-
Que tal hecho tenga trascendencia para modificar el fallo de instancia ( SSTS 02/06/92 -rec. 1959/91 -; ... 28/05/13 -rco 5/12 -; y 03/07/13 -rco 88/12 -).
(...) En todo caso se imponen -en este mismo plano general- ciertas...
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