STSJ Cataluña 2854/2020, 25 de Junio de 2020
| Ponente | CARLOS HUGO PRECIADO DOMENECH |
| ECLI | ES:TSJCAT:2020:6102 |
| Número de Recurso | 224/2020 |
| Procedimiento | Recurso de suplicación |
| Número de Resolución | 2854/2020 |
| Fecha de Resolución | 25 de Junio de 2020 |
| Emisor | Sala de lo Social |
TRIBUNAL SUPERIOR DE JUSTÍCIA
CATALUNYA
SALA SOCIAL
NIG : 08019 - 34 - 4 - 2020 - 0000325
EL
Recurso de Suplicación: 224/2020
ILMA. SRA. SARA MARIA POSE VIDAL
ILMO. SR. LUÍS JOSÉ ESCUDERO ALONSO
ILMO. SR. CARLOS HUGO PRECIADO DOMENECH
En Barcelona a 25 de junio de 2020
La Sala de lo Social del Tribunal Superior de Justicia de Catalunya, compuesta por los/as Ilmos/as. Sres/as. citados al margen,
EN NOMBRE DEL REY
ha dictado la siguiente
S E N T E N C I A núm. 2854/2020
En el recurso de suplicación interpuesto por Magdalena frente a la Sentencia del Juzgado Social 9 Barcelona de fecha 15 de abril de 2019 dictada en el procedimiento Demandas nº 890/2017 y siendo recurrido/a INSTITUTO GENERAL DE LA SEGURIDAD SOCIAL, DIRECCION000 . y TESORERIA GENERAL DE LA SEGURIDAD SOCIAL. Ha actuado como Ponente el Ilmo. Sr. Carlos Hugo Preciado Domenech.
Con fecha 23 de octubre de 2017 tuvo entrada en el citado Juzgado de lo Social demanda sobre Accidente de trabajo, en la que el actor alegando los hechos y fundamentos de derecho que estimó procedentes, terminaba suplicando se dictara sentencia en los términos de la misma. Admitida la demanda a trámite y celebrado el juicio se dictó sentencia con fecha 15 de abril de 2019 que contenía el siguiente Fallo:
Que estimo parcialmente la demanda interpuesta por Magdalena frente a DIRECCION000 y en consecuencia condeno a la empresa demandada abonar un recargo del 30 % el recargo derivado de la existencia de responsabilidad empresarial por falta de medidas de seguridad e higiene en el trabajo a imponer sobre las prestaciones que en materia de Seguridad Social se deriven de la enfermedad profesional del Sr. Jose Luis con efectos de 30 de mayo de 2016.
En dicha sentencia, como hechos probados, se declaran los siguientes:
" 1º.- Don Jose Luis, nacido en fecha de NUM000 de 1942 y afiliado a la Seguridad Social, prestó servicios por cuenta y bajo la dependencia de la mercantil DIRECCION001 SA desde el 14 de octubre de 1957 a 25 de diciembre de 1966 como operario en el departamento de calderería y técnico de organización en el departamento de métodos y tiempos de calderería, en DIRECCION000 del 26 de diciembre de 1966 a 30 de septiembre de 1993 como técnico de organización en el departamento de métodos y tiempos de calderería, jefe de métodos de calderería y en el departamento de compras, para DIRECCION000 del 1 de octubre de 1993 a 31 de agosto de 1998 y para DIRECCION000 del 1 de septiembre de 1998 a 31 de diciembre de 1999 . DIRECCION000 durante 1993 y 1994 absorbió a los trabajadores de DIRECCION002 y DIRECCION003 y DIRECCION003 . ( Documental de la parte demandada ).
La empresa DIRECCION000 al igual que la anterior DIRECCION002 y DIRECCION003, se dedica a la construcción, mantenimiento y reparación de material ferroviario . En DIRECCION002 se realizaron trabajos que comportaban manipulación de amianto. En la zona de calderería se realizaban trabajos de soldadura de las estructuras de los ferrocarriles. En las instalaciones existían múltiples materiales con amianto ( rollos,
mantas, cordones) que se empleaban en el montaje de los vagones .
También existía una zona de foros cuyo revestimiento era material con contenido en amianto. En la fábrica no existían sistemas de extracción, los trabajadores no disponían de equipos de protección de las vías respiratorias y empleaban ropa de trabajo que después se lavaba en el domicilio particular.
( Documental y testifical del Sr. Pablo y del Sr. Paulino )
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- El trabajador demandante falleció en fecha de 30 de marzo de 2016 a causa de un mesotelioma bifásico epitelial y sarcomatoide . Desde los 15 años y hasta 1997 el trabajador fumaba 15 cigarrillos diarios. En fecha de 30 de mayo de 2016 le fue reconocida a la parte demandada prestación de viudedad derivada de enfermedad profesional. El mesotelioma es una enfermedad profesional reconocida para los trabajos expuestos a inhalación de polvos de amianto
( Documental )
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- Dentro de su actividad laboral para la empresa el trabajador realizó trabajos de bastidores de vagones ORE, techo sed vagones ORE, conjunto caja vagones ORE y tuvo contacto con el amianto en su trabajo . ( Documental )
4 º.- No consta que la empresa adoptase en relación con el trabajador ninguna medida preventiva, ni en materia de información, ni formativa, ni de equipos de trabajo, ni de reconocimientos médicos necesarios para reducir la exposición a amianto.
( Documental )
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- Por la Inspección de Trabajo se elaboró un informe que se da aquí por reproducido. En el informe ICB 0822.16 consta que DIRECCION002 no estuvo inscrita en el registro RERA porque dejó de trabajar con amianto hacia los años 80. En el informe ICB 1225.2006 consta que el trabajo como soldador en la sección de calderería está relacionado con el uso de mantas de amianto para aislar entre dos soldadores uno a cada extremo la manta ayudaba a mantener el calor dado que asíimpedía que la soldadura se arietes ( Informe de la Inspección de trabajo)
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- Se dio lugar a la incoación por parte de la Dirección Provincial del Instituto Nacional de la Seguridad Social de Barcelona de expediente de responsabilidad empresarial por falta de medidas de seguridad. En fecha de 23 de abril de 2017 se dictó resolución en por la que se acordó no declarar la existencia de responsabilidad
empresarial por falta de medidas de seguridad e higiene en el trabajo en la enfermedad profesional sufrida por el actor . ( Expedienteadministrativo )
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- Formulada reclamación previa ante el INSS esta fue desestimada por resolución expresa. ( Expediente administrativo )"
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Contra dicha sentencia anunció recurso de suplicación la parte actora, que formalizó dentro de plazo, y que la parte demandada DIRECCION000 ., a la que se dió traslado impugnó, elevando los autos a este Tribunal dando lugar al presente rollo.
La demandante, Dª Magdalena, interpone recurso de suplicación frente a la sentencia nº 141/2019, dictada el 15/04/2019 por el Juzgado de lo social nº 9 de Barcelona en los autos 890/2017, seguidos en materia de recargo de prestaciones, en cuya virtud se estima parcialmente la demanda interpuesta por la
misma frente a DIRECCION000 y se condena a la demandada al abono de un recargo del 30% por la existencia de responsabilidad empresarial por falta de medidas de seguridad e higiene en el trabajo sobre las prestaciones en materia de Seguridad social que se deriven de la enfermedad profesional del Sr. Jose Luis con efectos de 30 de mayo de 2016.
El recurso ha sido impugnado por la representación procesal de DIRECCION000, que pide su desestimación y la confirmación de la sentencia recurrida.
En el primer motivo de recurso, la recurrente pide la revisión del hecho probado primero, para corregir un error en la fecha de nacimiento, que ha de ser la de NUM001 /1942, en lugar de la que figura en la sentencia recurrida ( NUM000 /1942). El motivo ha de ser estimado, pues así resulta de los documentos obrantes a los f. 124,132 y 146.
La cuestión controvertida en el recurso radica en determinar si la cuantía del recargo de prestaciones impuesto en un 30% por la sentencia recurrida, ha de aumentarse hasta el 50%.
La sentencia recurrida razona que el recargo no debe apreciarse en un grado superior al 30%, y ello porque el trabajador fumo desde los 15 años hasta 1997.
La recurrente denuncia la infracción del art.164 RDL 8/2015, porque, en síntesis, la empresa no ha acreditado que se adoptara medida preventiva alguna, el trabajador inició sus servicios siendo menor de edad, (lo que estaba prohibido por el Decreto 26/07/1957), porque no se ha practicado prueba alguna de la incidencia del tabaco en el mesotelioma y porque habían transcurrido casi 20 años desde que dejó de fumar en 1997 y el momento en que se le diagnosticó la enfermedad en 2015.
La impugnante considera que no hubo infracción de la normativa de prevención, que las consideraciones de trabajo concretas no se pudieron determinar y que el trabajador fue fumador desde los 15 años, fumando 15 cigarrillos diarios hasta 1997, es decir, 43 años fumando. Por todo ello, concluye que la sentencia recurrida acierta al rebajar el recargo al 30%.
Sobre la infracción de la normativa de prevención, la misma queda acreditada en los hechos primero, tercero y cuarto, que la impugnante no combate en esta alzada. Por lo demás, hay que estar a lo resuelto por la STS 16 enero 2012 (RCUD 4142/2010), que hace una síntesis de dicha normativa, Esas normas son:
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La Orden 31-enero-1940 (RCL 1940, 202, 351), que aprobó el Reglamento General de Seguridad e Higiene en el Trabajo (BOE 28-02-1940 ), en la que se contienen normas sobre el trabajo en ambientes pulvígenos. Desde dicha fecha ya se dictan normas sobre estado y ventilación de los locales de trabajo en ambientes pulvígenos, así como sobre la dotación de medios de protección individual a los trabajadores cuando no sea posible conseguir una eliminación satisfactoria de polvos u otras emanaciones nocivas para la salud. Estableciéndose, entre otros extremos, que "El aire de los locales de trabajo y anexos se mantendrá en un grado de pureza tal que no resulte nocivo a la salud personal [...]" (art. 12.III); que "No se permitirá el barrido ni las operaciones de limpieza de suelo, paredes y techos susceptibles de producir polvo, a cuyo objeto se sustituirán por la limpieza húmeda [...] o [...] por aspiración" (art. 19.II ); que "Los locales de trabajo en que se desprendan polvos, gases o vapores fácilmente inflamables, incómodos o nocivos para la salud, deberán reunir óptimas condiciones de cubicación, iluminación, temperatura y grado de humedad, el suelo, paredes y techos, así como las instalaciones deberán ser de materiales no atacables por los mismos...
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