STSJ Comunidad Valenciana 1631/2020, 11 de Mayo de 2020
| Ponente | ISABEL MORENO DE VIANA-CARDENAS |
| ECLI | ES:TSJCV:2020:3165 |
| Número de Recurso | 1095/2019 |
| Procedimiento | Recurso de suplicación |
| Número de Resolución | 1631/2020 |
| Fecha de Resolución | 11 de Mayo de 2020 |
| Emisor | Sala de lo Social |
1 Recurso de suplicación 1095/19
TRIBUNAL SUPERIOR DE JUSTICIA
COMUNIDAD VALENCIANA
Sala de lo Social
Recurso de suplicación 001095/2019
Ilmas. Sras. e Ilmo. Sr.:
Dª Isabel Moreno de Viana-Cárdenas, presidente
Dª. Mercedes Boronat Tormo
D. Miguel Angel Beltrán Aleu
En Valencia, a once de mayo de dos mil veinte.
La Sala de lo Social del Tribunal Superior de Justicia de la Comunidad Valenciana ha dictado la siguiente,
SENTENCIA NÚM. 001631/2020
En el recurso de suplicación 001095/2019, interpuesto contra la sentencia de fecha 2-11-18, dictada por el JUZGADO DE LO SOCIAL Nº 2 DE ALICANTE, en los autos 000639/2017, seguidos sobre RECONOCIMIENTO DE DERECHO-CANTIDAD, a instancia de Dª Enma, asistida del Letrado D. Alejandro Pérez-Marsá Mira, contra SELECTA BUS SL representada por el Letrado Dª Mª Lourdes Velázquez Pérez y FONDO DE GARANTIA SALARIAL, y en los que es recurrente SELECTA BUS SL, ha actuado como ponente la Ilma. Sra. Dª. Isabel Moreno de Viana-Cárdenas.
La sentencia recurrida dice literalmente en su parte dispositiva: "FALLO: Que estimando en parte la demanda interpuesta por Dª Enma, con NIF NUM000, asistida y representada por el Letrado Dº Alejandro Pérez-Marsá Mirafrente a Selecta Bus, S.L., asistida y representadapor laLetradaDª María Lourdes Velázquez Pérez, debo condenar y condeno a la demandada a que se reconozcan a la demandante todos los derechos inherentes por la subrogación del servicio de transporte del Colegio Público de Educación Especial Santo Ángel de la Guarda de Alicante y a su antigüedad en dicho servicio desde el 8.01.2007.
En la citada sentencia se declaran como HECHOS PROBADOS los siguientes: PRIMERO.- Dª Enma, con NIF NUM000,presta servicios para Selecta Bus, S.L., con categoría profesional de auxiliar de ruta en el transporte escolar que tiene concertado la empresa con el Colegio Santo Ángel de la Guarda de Alicante, con antigüedad reconocida por la empresa de 1.09.2017, percibiendo un salario de 12,22 euros brutos diarios, incluida la parte proporcional de pagas extraordinarias, en virtud de contrato de trabajo de duración
determinada, a tiempo parcial, para obra o servicio determinado, que obra unido a autos y cuyo contenido se da íntegramente por reproducido.SEGUNDO.-El servicio de transporte escolar concertado con el Colegio Santo Ángel de la Guarda de Alicante venía siendo asumido por la mercantil Externa Servicios, S.L.-La Consejería de Educación, Investigación, Cultura y Deporte de la Generalitat Valenciana convocó la licitación del Contrato de Servicio de Transporte Escolar de Centros Docentes Públicos de la Comunidad Valenciana. Por resolución de 22.03.2017 se adjudicó el Contrato de Servicios indicado en lo que se refiere a la adjudicación del Lote A8 a la UTE Mar Menor- Iberocar-Belmonte y Otros, de la que forma parte la mercantil Selecta Bus, S.L.(lote en el que se integra la ruta del colegio Santo Ángel de la Guarda de Alicante),siendo la citada resolución confirmada por resolución dictada por el Tribunal Administrativo Central de Recursos Contractuales en fecha
8.06.2017.- TERCERO.-La trabajadora venía prestando servicios para la mercantil Externa Servicios, S.L. como auxiliar de ruta en el servicio de transporte escolar concertado con el Colegio Santo Ángel de la Guarda de Alicante, en virtud de contrato de trabajo de carácter fijo discontinuo, trabajando durante los períodos que figuran en el informe de vida laboral que obra unido a autos, cuyo contenido se da por reproducido, con antigüedad reconocida por esta empresa de 8.01.2007 y salario de 12,25 euros brutos diarios, incluida la parte proporcional de pagas extraordinarias, cesando su relación laboral con la citada empresa el 20.06.2017.-CUARTO.- En fecha 11.07.2017 la mercantil Externa Servicios Generales de Empresa, S.L. remitió a la UTE Mar Menor-Iberocar-Belmonte y otros, por burofax, recibido en fecha 12.07.2017, con el siguiente contenido: "(...) Habiendo tenido conocimiento esta parte de la resolución dictada por el Tribunal Administrativo Central de Recursos Contractuales en virtud de la cual se desestima el recurso interpuesto por la UTE ANGEL MARIANO MOLLA, S.L. UTE ALICANTE contra resolución de adjudicación del servicio de transporte lote A8 en relación al procedimiento "Servicio de Transporte Escolar en centros docentes públicos en la Comunidad Valenciana" y, confirmándose por tanto que UTE MAR MENOR-IBEROCAR-BELMONTE Y OTROS, LEY 18/1.982 devendrá como nuevo adjudicatario del servicio de transporte escolar de la Generalitat Valenciana (lote A8) junto con la presente le remitimos el listado de trabajadores afectos a la subrogación, en función de la Resolución de la Dirección Territorial de Economía Sostenible, Sectores Productivos, Comercio y Trabajo (...). Este personal es el afectado por las rutas que realizaba esta empresa en el contrato anterior y que enumeramos a continuación (...)". En el indicado listado se encuentra la trabajadora, auxiliar de ruta en el centro Santo Ángel de la Guarda. En el último folio del citado escrito (que obra unido a autos y cuyocontenido se da íntegramente por reproducido), se indica que: "Así mismo, dado el volumen de la documentación que corresponde aportar a esta parte a los trabajadores objeto de subrogación, rogamos se pongan en contacto con la Dirección de la empresa a través del correo electrónico, que se indica a continuación(...)".-QUINTO.- En fecha 1.09.2017 la trabajadora y Selecta Bus, S.L. suscribieron contrato de trabajo de duración determinada, que obra unido a autos y cuyo contenido se da por reproducido.-SEXTO.- Resulta de aplicación el convenio colectivo del sector de transportes por carretera de la provincia de Alicante.-SÉPTIMO.- Presentada demanda de conciliación ante el SMAC el 29.09.2017, el acto de conciliación se celebró el día 8.11.2017con el resultado de INTENTADO SIN EFECTO. El día 29.09.2017se presentó demanda ante el Decanato de los Juzgados de Alicante que da lugar al presente juicio, siendo turnada a este Juzgado.
Contra dicha sentencia se interpuso recurso de suplicación por la parte SELECTA BUS SL. habiendo sido impugnado por la representada Letrada de la demandante. Recibidos los autos en esta sala, se acordó la formación del rollo correspondiente y su pase al ponente.
Recurre en suplicación la representación letrada de Selecta Bus SL, la sentencia que ha estimado en parte la demanda de reconocimiento de derecho declarando que la actora tiene todos los derechos inherentes como consecuencia de la subrogación del servicio de transporte del Colegio público de Educación Especial Santo Ángel de la Guarda de Alicante y a su antigüedad en dicho servicio desde el 8-1-2007.
El recurso cuenta con dos motivos, que se impugnan por la trabajadora demandante. En el primero, por el apartado b) del art. 193 de la LRJS, solicita la ampliación del hecho cuarto, para añadir el siguiente texto: "En dichas comunicaciones no constaban los servicios de transporte especial realizados por la actora en la ruta escolar objeto de la concesión administrativa en el curso anterior", lo que apoya en el documento nº 4 de su prueba (folios 85 a 88) consistente en el listado de trabajadores facilitado por Externa Servicios a UTE Mar Menor mediante borufax de fecha 12-7-2017, porque solo aparece la categoría de auxiliar de ruta y la supuesta ruta realizada para la anterior mercantil concretamente la ruta Santo Ángel, 5, faltando los partes de trabajo de la ruta y el número de servicios prestados en la misma, incumpliendo el art. 64 del Acuerdo de Modificación Parcial del Convenio Colectivo de Transporte de Viajeros por Carretera de la provincia de Alicante (BOE 10 de enero de 2017), en relación con su art. 63, alegando que la parte actora debió interponer la acción de despido y no una demanda de reconocimiento de derecho y cantidad al tratarse de una subrogación,
habiéndose realizado entre las partes un contrato ex novo (documento nº 7) de obra o servicio determinado, encontrándonos ante una nueva relación laboral.
El motivo se va a desestimar. El hecho combatido ya refiere el contenido del burofax que la anterior adjudicataria del servicio, envió a la demandada, hoy recurrente, por lo que la Sala puede acudir a su concreto contenido, extrayendo las conclusiones jurídicas, propias de otro lugar, que correspondan. Además, la redacción propuesta en términos negativos no tiene acceso al relato probado de la sentencia.
Para el examen de normas sustantivas o de la jurisprudencia, denuncia el segundo motivo de recurso, con amparo procesal en la letra c) del art. 193 de la LRJS, la infracción de los arts 102.2 y 103 de la LRJS, en relación con los arts. 49 y siguientes del Estatuto de los Trabajadores, referentes al despido, y a la subrogación por Convenio, mencionando nuevamente los arts 63 y 64 del Acuerdo de Modificación Parcial del Convenio Colectivo de Transporte de Viajeros por Carretera de la provincia de Alicante (BOE 10 de enero de 2017), en relación con la sentencia firme dictada en esta Sala en el recurso de suplicación 2701/2018. Considera que la actora debió ejercitar la acción de despido siendo inadecuado el procedimiento de declaración de derecho instado, lo que conlleva la nulidad de actuaciones reponiendo el procedimiento para que se de el trámite adecuado ( lo que no solicita en el suplico del recurso), dado que con la trabajadora demandante se ha suscrito una nueva relación laboral al entender que no debió ser subrogada, mencionando que otras compañeras de la actora ejercitaron la acción de despido, en las que se ha condenado a la empresa saliente o a la entrante en función del numero de servicios prestados en la ruta a subrogar. Alega por último en relación a los preceptos denunciados...
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