STS 515/2020, 24 de Junio de 2020

Con fecha 2 de febrero de 2017, el Juzgado de lo Social nº 5 de Madrid, dictó sentencia en la que consta la siguiente parte dispositiva: "Que estimando la demanda interpuesta por D. Nicanor contra la CONSEJERÍA DE SANIDAD DE LA COMUNIDAD DE MADRID debo condenar a la empresa a que abone al actor la suma de 1.701,17 € en concepto de antigüedad"

Que en la citada sentencia y como HECHOS PROBADOS se declaran los siguientes: "

D. Nicanor viene prestando sus servicios para la CONSEJERÍA DE SANIDAD DE LA COMUNIDAD DE MADRID desde el 16 de junio de 2008 con la categoría profesional de FE Traumatología y Cirugía ortopédica en el centro de trabajo del Hospital Universitario del Henares.

Por acuerdo de 14 de marzo de 2008 del consejo de Administración del Hospital del Henares se acuerdo la aplicación al personal laboral de las Tablas salariales que rigen en la empresa pública Hospital de Fuenlabrada en tanto se aprueba el convenio correspondiente.

La empresa no abona el complemento de antigüedad.

La cantidad correspondiente a la antigüedad equivalente a dos trienios consolidados el 16 de junio de 2.011 y el 16 de junio de 2.014 por el período abril 2014 a 30 de junio de 2.016 asciende a 1.701,17 €"

Contra la anterior sentencia, la Letrada de la Comunidad de Madrid en la representación que ostenta, formuló recurso de suplicación y la Sala de lo Social del Tribunal Superior de Justicia de Madrid, dictó sentencia en fecha 26 de octubre de 2017, recurso 321/2017, en la que consta el siguiente fallo: "Que desestimando el recurso de suplicación interpuesto por el Letrado de la Comunidad de Madrid contra la sentencia dictada por el Juzgado de lo Social nº 5 de esta ciudad en autos nº 124/2016, debemos confirmar y confirmamos manteniendo integramente la resolución impugnada. Se condena a la Comunidad de Madrid a abonar 400 euros al Letrado del demandante en concepto de costas procesales en pago de los honorarios profesionales causados por la impugnación del recurso."

Contra la sentencia de la Sala de lo Social del Tribunal Superior de Justicia de Madrid, la letrada de la Comunidad de Madrid, en nombre y representación del SERVICIO MADRILEÑO DE SALUD, interpuso el presente recurso de casación para la unificación de doctrina, que se formalizó ante esta Sala mediante escrito fundado en la contradicción de la sentencia recurrida con la dictada por la Sala de lo Social del Tribunal Supremo el 27 de diciembre de 2004, recurso 394/2004.

Se admitió a trámite el recurso, y no habiendo impugnado la parte recurrida, se pasaron las actuaciones al Ministerio Fiscal para informe, el cual fue emitido en el sentido de estimar el recurso interpuesto.

Se señaló para la votación y fallo el día 23 de junio de 2020, llevándose a cabo tales actos en la fecha señalada.

1.- La cuestión que se plantea en el presente recurso de casación unificadora se limita a determinar si procede la condena en costas del SERVICIO MADRILEÑO DE SALUD - SERMAS - cuando ha intervenido en el pleito en su posición de empleador.

2. - El Juzgado de lo Social número 5 de los de Madrid dictó sentencia el 2 de febrero de 2017, autos número 124/2016, estimando la demanda formulada por D. Nicanor contra LA CONSEJERÍA DE SANIDAD DE LA COMUNIDAD DE MADRID, en reclamación de CANTIDAD, condenando a la demandada a que abone al actor la cantidad de 1.701, 17 €, en concepto de antigüedad.

   Tal y como resulta de dicha sentencia, el actor viene prestando sus servicios para la CONSEJERÍA DE SANIDAD DE LA COMUNIDAD DE MADRID desde el 16 de junio de 2.008, con la categoría profesional de FE Traumatología y Cirugía ortopédica, en el centro de trabajo del Hospital Universitario del Henares.

   Por acuerdo de 14 de marzo de 2.008 del Consejo de Administración del Hospital del Henares se acuerda la aplicación al personal laboral de las Tablas salariales que rigen en la empresa pública Hospital de Fuenlabrada en tanto se aprueba el convenio correspondiente.

   La empresa no abona el complemento de antigüedad.

   La cantidad correspondiente a la antigüedad equivalente a dos trienios consolidados el 16 de junio de 2.011 y el 16 de junio de 2.014, por el período abril 2014 a 30 de junio de 2.016, asciende a 1.701,17.

3. - Recurrida en suplicación por el Letrado de la Comunidad de Madrid, en representación de LA CONSEJERÍA DE SANIDAD DE LA COMUNIDAD DE MADRID, la Sala de lo Social del Tribunal Superior de Justicia de Madrid dictó sentencia el 26 de octubre de 2017, recurso número 321/2017, desestimando el recurso formulado y condenado a la Comunidad de Madrid a abonar 400 € al Letrado del demandante, en concepto de costas procesales, en pago de los honorarios profesionales causados por la impugnación del recurso.

   La sentencia reproduce la sentencia de 23 septiembre 2009, Recurso de Casación núm. 28/2008:

   "Esta Sala ya ha abordado con anterioridad la cuestión relativa al complemento de antigüedad de los trabajadores temporales contratados en Administraciones Publicas y su discriminación con los fijos, en concreto en su sentencia de 7-10-2002 (R.1 20020912) (R-1213/01) dictada en Sala General (...) decidió, con apoyo en la sentencia de esta Sala de 21-12-2001 (R.1 2002269), que el complemento de antigüedad también debía ser devengado por los trabajadores temporales, dado que si el art. 14 reconoce la igualdad de retribuciones económicas y de derechos entre el personal contratado y el personal fijo temporal y el art. 41, comprendía entre las retribuciones salariales, la antigüedad parecía lógico que ambas clases de trabajadores debían tener el mismo tratamiento en dicho tema, máxime, lo dispuesto en la Ley 12/2001 de 9 de julio (RCL 2001674), que incorporó a nuestro ordenamiento la Directiva 1999/70 CE. del Consejo de 29 de junio, relativa al Acuerdo Único, sobre el trabajo de duración determinada no aplicable en dicha sentencia por razones temporales como expresamente se decía, pero si en este momento que garantizaba el principio de no discriminación del trabajador temporal respecto al contratado indefinidamente, como estableció el art. 15-6 del E.T. Dicha doctrina fue seguida entre otras por las sentencia de 1 de abril (R.1 2004406) y 24 de mayo de 2003 (R.1 2003386), 17 (R.1 2004158) y 28 de mayo de 2004 (R.1 2004030) afirmado que el carácter temporal de la relación no es causa que pueda justificar un trato diferente a efectos de la remuneración".

   En todo caso, debe tenerse en cuenta la normativa Europea en esta materia, la cual tiene efecto directo y preferente sobre el derecho interno como se reconoce en la sentencia "Van Gend en Loos", que proclama que las normas emanadas de las instituciones de la Unión Europea crean derechos y obligaciones, teniendo el deber de salvarguardar de los mismos las Jurisdicciones nacionales".

   La sentencia concluye que, tal como recogió la STSJ de Madrid, Sala de lo Contencioso-Administrativo Sección 7ª, de 6 de mayo de 2011, el empleo público se encuentra dentro del ámbito de aplicación de la Directiva 1999/70 , como se predica, entre otras muchas, en la STJUE de 4 de julio de 2006, caso Konstatinos Adeneler y ratificada por la Sentencia de 14 de abril de 2008, caso Impact . Se proclama en las mismas la igualdad de derechos entre el personal temporal no funcionario y el funcionario comparable de las administraciones públicas., así como que las disposiciones de la Directiva 1999/70 son de aplicación a las relaciones laborales de duración determinada, celebrados con las Administraciones y demás entidades del sector público.

4. -Contra dicha sentencia se interpuso por el Letrado de la Comunidad de Madrid, en representación del SERVICIO MADRILEÑO DE SALUD, recurso de casación para la unificación de doctrina aportando, como sentencia contradictoria, la dictada por esta Sala de lo Social del Tribunal Supremo de 27 de diciembre de 2004, recurso 394/2004

   La parte recurrida se ha personado pero no ha impugnado el recurso, habiendo informado el Ministerio Fiscal que el recurso ha de ser estimado.

1.- Procede el examen de la sentencia de contraste para determinar si concurre el requisito de la contradicción, tal y como lo formula el artículo 219 de la LRJS, que supone que ante hechos, fundamentos y pretensiones sustancialmente iguales, las sentencias comparadas han llegado a pronunciamientos distintos.

2. -La sentencia de contraste, la dictada por esta Sala de lo Social del Tribunal Supremo de 27 de diciembre de 2004, recurso 394/2004, estimó el recurso de casación para la unificación de doctrina interpuesto por la Procuradora Doña María Teresa Margallo Rivera, en representación del Instituto Madrileño de Salud, casando y anulando la sentencia recurrida en cuanto al pronunciamiento por el que se impone al Instituto demandado la condena al pago de las costas de la suplicación para, rsesolviendo en este trámite el punto relacionado con el abono de las costas por el indicado Instituto, absolver al mismo en el pago de las costas del indicado recurso.

   Consta en dicha sentencia que el demandante prestó servicios para el IMSALUD, con la categoría de pinche, en virtud de nombramiento para sustitución de personal no sanitario. El 29 de enero de 2003 se le comunicó el cese en el trabajo. Impugnado el cese, se dictó sentencia por el Juzgado de lo Social nº 6 de Madrid, el 21 de abril de 2003 , autos 305/2003, declarando la improcedencia del despido. Recurrida en suplicación por la Letrada de la Comunidad de Madrid y por la parte actora, la Sala de lo Social del Tribunal Superior de Justicia de Madrid dictó sentencia estimando el recurso interpuesto por el actor, declarando la nulidad del despido, desestimando el recurso interpuesto por la Comunidad de Madrid, y condenando a la demandada recurrente a abonar al letrado impugnante la cantidad de 301 €.

   La sentencia razona que, aunque es cierto que el Servicio Madrileño de la Salud no figura como Entidad Gestora de la Seguridad Social en la relación que se contiene en el artículo 57 de la LGSS, en virtud de las transferencias de la gestión de la prestación sanitaria llevadas a cabo desde el INSALUD a las distintas Comunidades Autónomas, los diferentes Servicios de Salud constituidos en cada una de ellas han recibido, por vía de traspaso, los mismos bienes, personas y cometidos que antes desarrollaba el indicado Instituto, por lo que han pasado a ocupar el mismo lugar que aquel tenía reconocido con anterioridad para todo el Estado, razón por la cual tenía reconocido por el artículo 2 b) de la Ley 1/1996 , el beneficio de justicia gratuita. Al haber pasado los Servicios Autonómicos a sustituir a las Entidades Gestoras, merecen el reconocimiento de Entidades Gestoras y, por lo tanto, ha de reconocérseles el beneficio de justicia gratuita.

3. - Entre la sentencia recurrida y la de contraste concurren las identidades exigidas por el artículo 219 de la LRJS. En efecto, en ambas sentencias se trata de supuestos en los que se ha desestimado el recurso formulado por la parte demandada. Sin embargo, de la sentencia recurrida se infiere la condena del citado Servicio al abono de las costas causadas, mientras que la de contraste ha entendido que goza del beneficio de justicia gratuita y, por tanto, está exento del pago de las costas.

   Estamos en presencia de pronunciamientos opuestos en supuestos de hechos, fundamentos y pretensiones sustancialmente iguales por lo que, habiéndose cumplido los requisitos establecidos en el artículo 224 LRJS procede entrar a conocer del fondo del asunto.

1 .- Tal y como nos recuerda la sentencia de esta Sala de 20 de septiembre de 2018, recurso 56/2017, adoptada por el Pleno de la Sala:

"La cuestión que se suscita ya ha sido resuelta por la Sala, no solo en el supuesto de contraste, sino también en multitud de sentencias cuyo criterio resume nuestra reciente sentencia de 13 de marzo de 2018 (R. 1987/2016 ), entre otras, señalando que

El beneficio de justicia gratuita del que gozan las Entidades Gestoras ha de aplicarse a los organismos de las Comunidades Autónomas que han asumido en el territorio de éstas la gestión de la asistencia sanitaria de la Seguridad Social, pese a no figurar en la relación -"enumeración"- de EEGG que hace el art. 57 LGSS/1994 (actualmente, art. 66 LGSS /2015).

"Por virtud de las transferencias de la gestión de la prestación sanitaria llevada a cabo en nuestro país desde el antiguo Instituto Nacional de la Salud [y demás Entidades Gestoras] a las distintas Comunidades Autónomas, los diferentes Servicios de Salud [y restantes Entidades] constituidos en cada una de ellas han recibido por vía de traspaso los mismos bienes, personas y cometidos que antes desarrollaba el indicado Instituto, con lo que de hecho y de derecho han pasado éstos a ocupar a nivel de cada Comunidad Autónoma el mismo lugar que aquél tenía reconocido con anterioridad para todo el Estado, y por cuya razón tenía reconocido por el art. 2 b) de la Ley 1/1996 , el beneficio de justicia gratuita. Siendo ello así, pues, tales servicios autonómicos en cuanto han pasado en su conjunto a sustituir a una Entidad Gestora específicamente reconocida como tal por la Ley General de la Seguridad Social y hoy desaparecida, merecen el reconocimiento de su carácter de Entidades Gestoras como lo era aquélla porque en ambos casos concurre igualdad de razón en el tratamiento a los efectos que aquí nos ocupan, o sea, en cuanto al reconocimiento del beneficio de justicia gratuita y por lo tanto la exención del pago de las costas en los recursos de suplicación" en aplicación de lo dispuesto en el art. 235 LRJS "salvadas las excepciones en las que pudiera serles apreciada temeridad o mala fe en sus planteamientos", que aquí no concurren.

Y ello destacando que "no es relevante que la entidad demandada no actúe aquí en el ámbito de la gestión de la prestación, sino en materia de personal, porque el beneficio de justicia gratuita se refiere a toda actuación procesal y no únicamente a la que es propia de la prestación sanitaria de la Seguridad Social ( artículo 2.b) de la Ley 1/1996 , de asistencia jurídica gratuita)" (literalmente STS 04/12/09 -rcud 1520/09-).

Así lo hemos mantenido para reclamaciones laborales -despido; salarios; derechos varios- efectuadas frente al SERMAS por sus trabajadores -en tanto que empleadora y no como Entidad Gestora-, en las sentencias de 20/05/04 -rcud 2946/03-, 10/11/04 -rcud 299/04-, 21/12/04 -rcud. 316/04-, 22/12/04 -rcud. 4509/03-, 27/12/04 -rcud. 394/04-, 15/02/05 -rcud. 3043/03-, 27/02/06 -rcud. 5093/04-; 19/04/07 -rcud 1376/06-, 24/07/07 -rcud 1244/06-, 16/11/07 -rcud 2028/06-, 19/12/08 -rcud 337/08-, 17/09/09 -rcud 4455/08-, 04/12/09 -rcud 1520/09-, 15/06/10 -rcud 2395/09-, 04/07/12 -rcud 3635/11-, 16/07/15 -rcud 2945/14-, 15/11/16 -rcud 74/15-, 23/03/17 -rcud 1268/15-, 25/04/2017 -rcud 4084/2015-, 23/11/2017 -rcud 3029/2015-.

Y ello con independencia de las también muy numerosas sentencias de esta Sala que han aplicado la misma doctrina para las demás Entidades Gestoras de algunas de las restantes Comunidades Autónomas [concretamente, el Servicio Valenciano de Salud; el Servicio Gallego de Salud; el Servicio Andaluz de Salud; el Instituto Canario de Salud; y el Servicio Canario de Salud].

2. No obstante, esa doctrina debe ser rectificada con base en las sucesivas modificaciones que ha experimentado el derecho a la asistencia sanitaria de las que extractamos las más relevantes, a estos efectos, seguidamente:

Primero. El art. 2 de la Ley 1/1996, de 10 de enero , de justicia gratuita estableció: "En los términos y con el alcance previstos en esta ley y en los tratados y convenios internacionales sobre la materia en los que España sea parte, tendrán derecho a la asistencia jurídica gratuita:

b) Las Entidades Gestoras y Servicios Comunes de la Seguridad Social, en todo caso.

d) En el orden jurisdiccional social, además, los trabajadores y beneficiarios del sistema de Seguridad Social, tanto para la defensa en juicio como para el ejercicio de acciones para la efectividad de los derechos laborales en los procedimientos concursales.

Asimismo, el derecho a la asistencia jurídica gratuita se reconoce a los trabajadores y beneficiarios de la Seguridad Social para los litigios que sobre esta materia se sustancien ante el orden contencioso-administrativo.

h) Con independencia de la existencia de recursos para litigar, se reconoce el derecho de asistencia jurídica gratuita a quienes a causa de un accidente acrediten secuelas permanentes que les impidan totalmente la realización de las tareas de su ocupación laboral o profesional habitual y requieran la ayuda de otras personas para realizar las actividades más esenciales de la vida diaria, cuando el objeto del litigio sea la reclamación de indemnización por los daños personales y morales sufridos.".

Este precepto, reiteración del primitivo art. 59-3 de la LGSS , ha sufrido con posterioridad diversas modificaciones, las últimas en 2013 y 2015, pero ninguna de ellas ha afectado a su apartado b).

Sin embargo, como examinaremos a continuación si ha experimentado variación la normativa reguladora de la sanidad pública y del derecho a asistencia sanitaria del art. 42-1-a) de la LGSS y la entidad obligada a proporcionar esa prestación, pues esos preceptos, al igual que el art. 66 han recibido nueva redacción en el actual Texto articulado en vigor desde el 10 de octubre de 2015, que ha dado otra redacción al concepto naturaleza y competencias de las entidades gestoras, especialmente del INSALUD que a raíz de la Ley General de Sanidad de 1986 vió mermadas sus competencias hasta su práctica desaparición por la transferencia de sus competencias en materia de asistencia sanitaria a las diferentes Comunidades Autónomas que culmino a finales de 2002. A raíz de ello, la Ley 16/2003, de 28 de mayo creó el Sistema Nacional de Salud (SNS) asumiendo el Estado las competencias en la materia en las Ciudades de Ceuta y Melilla por medio del INGESA que ha sustituido al INSALUD ( art. 66-1 -c) de la LGSS).

Segundo. La Ley 16/2003 regula la coordinación y cooperación de las distintas Administraciones Públicas Sanitarias estableciendo el catálogo de prestaciones del SNS y la cartera de servicios del Sistema (artículos 7 y siguientes), pero lo más relevante es que establece entre sus principios que el Estado es asegurador universal y público de las prestaciones sanitarias (art. 2-b) y que la financiación del SMS es pública de acuerdo con el sistema de financiación autonómica ( artículos 2-e) y 3-bis), que protegerá a todos los españoles y a los extranjeros que tengan su residencia en España, según la redacción que les ha dado el reciente RD Ley 7/2018 de 28 de julio que amplía la lista de beneficiarios que reconocía la normativa anterior.

Tercero. Sentado que la asistencia sanitaria se financia toda con fondos públicos del Estado y de las Comunidades Autónomas en la forma prevista en los artículos 3-bis y 10 de la Ley 16/2003, conviene señalar que para cumplir con esa obligación legal, las distintas Comunidades Autónomas han creado cada una diferentes Servicios de Salud que han recibido variadas denominaciones y han asumido como regla general la naturaleza de entes públicos de derecho privado (por ejemplo el Servicio Vasco de Salud y Catalán), organismos autónomos administrativos (Andalucía, Aragón, Cantabria) etc. Como puede observarse adoptan distintas formas jurídicas mixtas, pero no son entidades gestoras, calificación que, conforme a los artículos 66 y 67 de la LGSS sólo corresponde a las enumeradas en esos preceptos y que tienen, conforme al artículo 68 de la citada Ley , naturaleza de derecho público, sin que se deba olvidar que el número 3 del artículo 59 del TRLGSS vigente en 1994, hoy artículo 68 del vigente Texto Refundido, fue derogado por la Ley 1/1996 , de justifica gratuita, a raíz de incorporarlo al art. 2 de la misma, sin que esa disposición haya experimentado modificación posterior, lo que evidencia que sólo son entidades gestoras con derecho a justifica gratuita las reseñadas en el artículo 66 antes citado, cual reitera el siguiente art. 67-1 y no los entes públicos de derecho privado, ni otros organismos autónomos que administran derechos ajenos a las prestaciones del sistema de seguridad social.

Cuarto. Procede, por ende, rectificar la doctrina de la Sala y entender que no son entidades gestoras de la Seguridad Social que gocen del beneficio de justifica gratuita del art. 2-b de la Ley 1/1996, de 10 de enero , las entidades públicas de derecho privado y demás organismos administrativos creados por las Comunidades Autónomas para cumplir con las obligaciones que su pertenencia al SNS les impone en orden al deber de prestar asistencia sanitaria que les impone la Ley 16/2003, de 18 de mayo, por cuanto tienen una naturaleza jurídica distinta y en la materia, costas por actuaciones en procesos judiciales, les resultan de aplicación las mismas reglas que al Estado y demás Administraciones y entidades públicas.

Quinto. La aplicación de la anterior doctrina al presente caso nos obliga a desestimar el recurso del Servicio Madrileño de Salud ( SERMAS ), por ser un Ente de Derecho Público, creado por la Comunidad de Madrid que, conforme a su propia normativa, actúa con carácter general sujeto al derecho privado y sometido al derecho público cuando ejerce potestades administrativas, así como cuando administra su patrimonio o responde patrimonialmente ante terceros, cual se deriva de lo dispuesto en los artículo 58 a 61, ambos inclusive, de la Ley 12/2001, de 21 de diciembre de la Comunidad de Madrid , sobre Ordenación Sanitaria, así como de los artículos 2 , 3 y 4 del Decreto 24/2008, de 3 de abril del Consejo de Gobierno de la Comunidad , sin que se deba olvidar que sus fines y funciones van más allá de la simple prestación de asistencia sanitaria, como muestran los preceptos citados.

En este sentido cabe señalar que con base en el artículo 139-2 de la Ley de la Jurisdicción Contencioso Administrativa la Sala Tercera de este Tribunal viene imponiendo las costas de la casación o de anterior instancia a quien es vencido en el recurso ( STS (3ª) de 11 de junio y 21 de julio de 2010 ( Rss. 3996/2008 y 5866/2008), 21 de junio de 2016 ( R. 3256/2014) y 14 de noviembre de 2017 ( R. 3465/2015), entre otras dictadas en supuestos de reparación daños patrimoniales por defectuosa prestación de asistencia sanitaria)".

1.- Aplicando la anterior doctrina al supuesto ahora sometido a la consideración de la Sala, procede la desestimación del recurso de casación para la unificación de doctrina interpuesto por el Letrado de la Comunidad de Madrid, en nombre y representación del Servicio Madrileño de la Salud.

Se condena en costas a la recurrente, en virtud de lo establecido en el artículo 235.1 de la LRJS .