SAP Orense 226/2020, 25 de Junio de 2020
| Ponente | JOSEFA OTERO SEIVANE |
| ECLI | ES:APOU:2020:301 |
| Número de Recurso | 388/2019 |
| Procedimiento | Recurso de apelación |
| Número de Resolución | 226/2020 |
| Fecha de Resolución | 25 de Junio de 2020 |
| Emisor | Audiencia Provincial - Orense, Sección 1ª |
AUD.PROVINCIAL SECCION N. 1
OURENSE
SENTENCIA: 00226/2020
Modelo: N10250
PLAZA CONCEPCIÓN ARENAL, Nº 1, 4ª PLANTA
32003 OURENSE
Teléfono: 988 687057/58/59/60 Fax: 988 687063
Correo electrónico: seccion1.ap.ourense@xustiza.gal
N.I.G. 32054 42 1 2017 0007135
ROLLO: RPL RECURSO DE APELACION (LECN) 0000388 /2019
Juzgado de procedencia: XDO. PRIMEIRA INSTANCIA N. 5 de OURENSE
Procedimiento de origen: ORD PROCEDIMIENTO ORDINARIO 0000068 /2018
Recurrente: BANCO SANTANDER SA
Procurador: GEMMA ALONSO FERNANDEZ
Abogado: PATRICIO ARANEGA MORENO
Recurrido: Juan Antonio
Procurador: FRANCISCO PEREZ PEREZ
Abogado: JOSE ANTONIO SOMOZA BLANCO
APELACIÓN CIVIL
La Audiencia Provincial de Ourense, constituida por las Señoras, doña Josefa Otero Seivane, Presidenta, doña María José González Movilla y doña María del Pilar Domínguez Comesaña, Magistradas, ha pronunciado, en nombre de S.M. El Rey, la siguiente
S E N T E N C I A NÚM. 226
En la ciudad de Ourense a veinticinco de junio de dos mil veinte.
VISTOS, en grado de apelación, por esta Audiencia Provincial, actuando como Tribunal Civil, en autos de juicio ordinario procedentes del Juzgado de Primera Instancia Número 5 de Ourense, seguidos con el n.º 68/18, rollo de apelación núm. 388/19, entre partes, como apelante, Banco Santander SA (antes Banco Popular Español SA) representado por la procuradora D.ª Gemma Alonso Fernández, bajo la dirección del letrado D. Patricio
Aranega Moreno y, como apelado, D. Juan Antonio, representado por el procurador D. Francisco Pérez Pérez, bajo la dirección del letrado D. José Antonio Somoza Blanco.
contra la sentencia, de fecha, dictada por el Juzgado de Primera Instancia en juicio n.º, rollo de apelación núm.
Es ponente la Ilma. Sra. D.ª Josefa Otero Seivane.
Por el Juzgado de Primera Instancia Número 5 de Ourense, se dictó sentencia en los referidos autos, en fecha 21 de febrero de 2019, cuya parte dispositiva es del tenor literal siguiente: "FALLO: ESTIMAR LA DEMANDA INTERPUESTA por D. Juan Antonio a instancia del Procurador Sr. Pérez Pérez y asistido del Letrado Sr. Somoza Blanco y como demandado BANCO SANTANDER representado por la Procuradora Sra. Sánchez Izquierdo y asistido del Letrado SR. Fontán López en sustitución de su compañero el letrado sr. Aranega Y SE DECLARA la nulidad de las siguientes operaciones:
-orden de suscripción de valores de fecha 16/2/2009 por la que el actor adquiere 510 títulos de PA. PREF. POPULAR CAPITAL S-D por un importe de 51.000 euros.
-orden de valores de fecha 23/3/2012 pro la que se canjea la emisión anterior por la de otra denominada BO.SUB.OB.CONV.POPULAR V 4/18 por el mismo importe de 51.000 euros
Y la nulidad de la posterior conversión en acciones.
Se condena a BANCO SANTANDER a estar y pasar por estas declaraciones y a abonar a la parte actora la cantidad de 51.000 euros más las comisiones y gastos cobrados por los productos, más el interés legal del dinero de dichas cantidades desde la fecha de su efectivo cobro; deduciendo de esa cantidad los rendimientos percibidos por la parte demandante derivados de la rentabilidad de los productos y en su caso los dividendos obtenidos por la tenencia de las acciones, más el interés legal del dinero de dichas cantidades desde la fecha de su percepción. El actor devolverá los intereses con intereses según fundamento jurídico quinto in fine.
Desde la fecha de la sentencia la cantidad a pagar por la entidad demandada devengará los intereses procesales del art. 576 de la LEC.
Que el actor devuelva los títulos que tuviera y todo ello con condena en costas a la parte demandada.
Y condena en costas al banco ".
Notificada la anterior sentencia a las partes, se interpuso por la representación del Banco Santander SA recurso de apelación en ambos efectos y, seguido por sus trámites legales, se remitieron los autos a esta Audiencia Provincial.
En la tramitación de este recurso se han cumplido las correspondientes prescripciones legales.
Don Juan Antonio presentó demanda contra Banco Popular Español SA, hoy Banco Santander SA, solicitando la declaración de nulidad de la orden de 16 de febrero de 2009 de adquisición de participaciones preferentes por importe de 51.000 euros y la orden de 23 de marzo de 2012 de canje de las participaciones preferentes por bonos subordinados obligatoriamente convertibles en acciones. Pide también el reembolso de dicha suma con los intereses que considera procedentes, ofreciendo la entrega de las acciones en su poder.
La sentencia del juzgado estima la demanda. Se alza en apelación la representación procesal de Banco Santander SA con objeto de que se proceda al dictado de nueva resolución por la que, con revocación de la apelada, se desestime la demanda en su integridad o subsidiariamente, se proceda a la correcta restitución de prestaciones, con imposición de costas a la parte actora en ambos casos.
El recurso se sustenta en tres alegaciones en las que se denuncia, respectivamente: incorrecta estimación de la acción de nulidad absoluta; improcedencia de estimar la acción de anulabilidad; falta de nexo causal entre las pretensiones ejercitadas y el resultado obtenido con la inversión
La parte actora se opone al recurso, interesando su rechazo y condena en costas de la adversa.
Pese a que la demanda se pide genéricamente la nulidad de las órdenes mencionadas, sin precisar si es la absoluta o la relativa, lo cierto es que su lectura revela que se acumulan ambas acciones ya que alude al error como vicio de consentimiento determinante de la anulabilidad, a la infracción de normas administrativas que allí se considera determinante de nulidad absoluta e incluso a la posibilidad de aplicación de oficio de
alguna causa de nulidad con cita expresa de la contravención a la moral a que se refiere el artículo 1275 del código civil como causa ilícita determinante de nulidad absoluta.
La sentencia apelada considera que la única acción ejercitada es la de nulidad absoluta, eludiendo así la excepción de caducidad opuesta por la demandada frente a la acción de anulabilidad. Pese a esa calificación declara la nulidad por error en la prestación de consentimiento ignorando la reiterada doctrina jurisprudencial, recordada por esta sala hasta la saciedad, en el sentido de que el error determinante de vicio de consentimiento no es causa de nulidad absoluta, sino de anulabilidad
Los hechos alegados en relación con un defectuoso consentimiento que la juzgadora de instancia considera acreditado, con invocación de la argumentación jurídica que la STS 411/2016 de 17 de junio contiene en relación al deber de información y error vicio de consentimiento en los contratos de inversión (el allí contemplado era de bonos subordinados convertibles en acciones celebrado con Banco Popular Español), son encuadrables en el artículo 1266 CC, como causa de nulidad relativa o anulabilidad. En tal sentido, la Sentencia del Tribunal Supremo del pleno de 20 de enero de 2014 razona que "lo que vicia el consentimiento por error es la falta de conocimiento del producto contratado y de los concretos riesgos asociados al mismo, que determina en el cliente minorista que lo contrata una representación mental equivocada sobre el objeto del contrato..." inciso el último alusivo al concepto de la anulabilidad o nulidad relativa antes analizada. Mas claramente la sentencia del mismo Tribunal de 4 de julio de 2017 relativa a contrato de participaciones preferentes dice que "tiene razón Bankia en su recurso de apelación cuando afirma que, apreciado error como vicio del consentimiento, la consecuencia no es la nulidad radical, como afirma la sentencia de primera instancia, sino la anulabilidad".
La distinción entre acción de nulidad de pleno derecho y de anulabilidad es esencial a efectos de la caducidad de la acción toda vez que la primera ni caduca ni prescribe, de acuerdo con la antigua regla de que lo nulo en su inicio no puede ser convalidado con el tiempo ( STS de 14 de enero de 1991 ) mientras que la segunda se halla sujeta al plazo de caducidad previsto en el artículo 1301 CC, diferencia que hace jurídicamente relevante para el derecho de defensa de la demandada el defecto de que se trata ya que la sentencia apelada, al considerar erróneamente que se ejercita acción de nulidad absoluta, rechaza la caducidad alegada como uno de los principales motivos de oposición. Lleva, pues, razón la recurrente al denunciar...
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