STSJ Comunidad de Madrid 250/2020, 17 de Junio de 2020
| Ponente | JOSE RAMON CHULVI MONTANER |
| ECLI | ES:TSJM:2020:5420 |
| Número de Recurso | 10/2019 |
| Procedimiento | Recurso de apelación |
| Número de Resolución | 250/2020 |
| Fecha de Resolución | 17 de Junio de 2020 |
| Emisor | Sala de lo Contencioso |
Tribunal Superior de Justicia de Madrid
Sala de lo Contencioso-Administrativo
Sección Segunda C/ General Castaños, 1 , Planta 1 - 28004
33010280
NIG: 28.079.00.3-2017/0026642
RECURSO DE APELACIÓN 10/2019
SENTENCIA NÚMERO 250/2020
TRIBUNAL SUPERIOR DE JUSTICIA DE MADRID
SALA DE LO CONTENCIOSO-ADMINISTRATIVO
SECCION SEGUNDA
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Ilustrísimos señores:
Presidente.
D. José Daniel Sanz Heredero
Magistrados:
D. Juan Francisco López de Hontanar Sánchez
D. José Ramón Chulvi Montaner
D. Enrique Gabaldón Codesido
Dª. María Soledad Gamo Serrano
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En la Villa de Madrid, a diecisiete de junio de dos mil veinte.
Visto por la Sala de lo Contencioso Administrativo del Tribunal Superior de Justicia de Madrid, constituida en Sección por los Señores anotados al margen, el recurso de apelación número 10/2019 interpuesto por la mercantil PROGESPORT IMAGEN S.L. representada por el Procurador D. Fernando Ruiz de Velasco Martínez de Ercilla y dirigida por el Letrado D. Hervé Martínez-Bernal Fernández, contra la Sentencia dictada el 3 de octubre de 2018 por el Juzgado de lo Contencioso-Administrativo núm. 17 de los de Madrid, recaída en los autos de Procedimiento Ordinario nº 10/2018. Siendo parte apelada el Ayuntamiento de Madrid, representado y dirigido por el Letrado de sus Servicios Jurídicos.
El día 3 de octubre de 2018 el Juzgado de lo Contencioso Administrativo número 17 de Madrid en el Procedimiento Ordinario número 10/2018 dictó Sentencia cuyo fallo es del siguiente tenor literal:
"Que desestimando el recurso contencioso administrativo instado por el procurador de los tribunales don Fernando Ruiz de Velasco y Martínez Ercilla en nombre y representación de la entidad PROGESPORT IMAGEN S.L debo declarar y declaro ajustada a Derecho la resolución de fecha 13 de noviembre de 2017 de la Gerente de la Agencia de Actividades por la cual declara la ineficacia de la declaración responsable presentada el día 4 de septiembre de 2017; imponiendo a la parte recurrente las costas en virtud del criterio del vencimiento".
Por escrito presentado, la representación procesal de la mercantil recurrente interpuso recurso de apelación contra la citada resolución formulando los motivos de impugnación frente a las resoluciones recurridas y terminó solicitando en su día previos los trámites legales se dictara Sentencia por la que se revoque la del Juzgado y se estime el recurso, revocando la Sentencia recurrida y estimando el recurso contencioso interpuesto en su día.
Admitido a trámite el recurso y se acordó dar traslado del mismo a la parte demandada, sin que se presentara por el Letrado del Ayuntamiento de Madrid escrito oponiéndose al recurso de apelación.
Elevadas las actuaciones a este Tribunal, correspondiendo su conocimiento a esta sección segunda, siendo designado Magistrado Ponente el Ilmo. Sr. D. José Ramón Chulvi Montaner, se señaló el 5 de junio de 2020 para la deliberación votación y fallo del recurso de apelación, día y hora en que tuvo lugar.
En la tramitación de este recurso se han observado las prescripciones de los artículos 80.3 y 85 de la Ley de la Jurisdicción Contencioso Administrativa 29/1.998.
El acto administrativo recurrido es la resolución de fecha 13 de noviembre de 2017 de la Gerente de la Agencia de Actividades del Ayuntamiento de Madrid por la cual declara la ineficacia de la declaración responsable presentada el día 4 de septiembre de 2017 para implantar una actividad de bar-restaurante con venta de platos preparados con obras de acondicionamiento interior y colocación de muestras en fachada en el inmueble sito en la calle Pez núm. 21, 28004 de Madrid.
La sentencia apelada desestima el recurso exponiendo, en primer lugar, que el proyecto presentado no cumple las normas urbanísticas del PGOU, y ello porque el establecimiento donde la parte recurrente desea implantar la nueva actividad es un local de tipo III (con aforo de 202 personas), y en la concreta Norma Zonal: 1. Grado 1. Nivel A, a la que pertenece la calle Pez y que para la concreta actividad que se pretende implantar se exige que el establecimiento esté clasificado de tipo II (con un aforo de 100 personas).
En segundo lugar porque el Ayuntamiento de Madrid el día 27 de septiembre de 2017, tomó Acuerdo Pleno por el que aprobó la modificación de la Normativa del Plan Zonal Específico de la Zona de Protección Acústica Especial del Distrito Centro y modificó su normativa. Dicho Acuerdo fue publicado en el BOCAM n. 234 de fecha 2 de octubre de 2017, entrando en vigor el día siguiente de su publicación en el BOCAM. Esta modificación conlleva nueva redacción al art. 8.1 a cuyo tenor "1. No se admitirá la nueva implantación, ni la ampliación o modificación de locales o establecimientos de la clase III, espectáculos públicos, categoría 1, esparcimiento y diversión (salas de fiestas, restaurante-espectáculo, café-espectáculo, etc.). La parte recurrente había presentado Declaración Responsable el día 4 de septiembre de 2017, la cual se rige por el Título I de la Ordenanza para la apertura de actividades económicas en la ciudad de Madrid, de fecha 28 de febrero de 2014, no estableciendo un plazo concreto para dictar la declaración de ineficacia, pero sí estableciendo en el art. 19.2 un plazo máximo de tres meses para efectuar las comprobaciones de la actuación con la normativa aplicable, y en el caso de autos la declaración de ineficacia ante deficiencias esenciales, estando previstas como tales las incompatibilidades con la normativa urbanística, se efectuó el día 17 de noviembre de 2017, por tanto dentro de los tres meses establecidos en la norma. La resolución se dicta dentro del plazo de tres meses que se tiene para efectuar la comprobación y dictar resolución con el resultado de la misma ( art. 39.5), y aplica la normativa nueva, la que se encuentra vigente en dicho momento. Dicha actuación no es contraria a Derecho y no vulnera el art. 9.3 de la CE. Y el criterio adoptado por el ayuntamiento de Madrid para determinar la normativa aplicable, es acorde con el criterio sustentado por el Tribunal Supremo, Sala Tercera, de lo Contencioso-administrativo, así en la Sentencia de 30 Nov. 2004, Rec. 3200/2002 de su Sección 5ª,
Finalmente, en tercer lugar y en orden a la infracción procedimental, la sentencia apelada argumenta que la Ordenanza Reguladora aplicable no establece trámite alguno de audiencia antes de resolver sobre el resultado de las comprobaciones y, en cualquier caso, su omisión solo determinaría la anulabilidad del acto sí es causante de indefensión, lo que no acontece en el caso de autos, en el cual la propia parte recurrente ni siquiera hizo uso del recurso potestativo de reposición.
La mercantil recurrente apela la sentencia argumentando que, como ya se dijo en la demanda, la normativa que prohibía la modificación y nueva implantación de locales de hosteleria fue anulada por Sentencia del Tribunal Supremo, Sala de lo Contencioso-Administrativo, Sección Cuarta, núm. 1035/2017, de 13 de junio, que ha fallado no haber lugar al recurso de casación interpuesto contra la Sentencia núm. 252, de 1 de abril de 2015, de la Sala de lo Contencioso Administrativo del Tribunal Superior de Justicia de Madrid confirmando la nulidad de los artículos 8.1º y 7º, 11.1º, 2º y 8º y 14. 1º, 3º y 5º de la Normativa del Plan Zonal Específico de la Zona de Protección Acústica Especial del Distrito Centro, aprobada por Acuerdo Pleno de 26 de septiembre de 2012. Ante esta situación, y una vez analizada la repercusión de la nulidad de estos artículos y su aplicación en la presente solicitud de implantación de actividad, debe entenderse que, en primer lugar y al amparo de lo establecido el ordenamiento jurídico, se nos da la situación de que no solo es nula la disposición que lo ha sido declarada, si no los actos que se produzcan en aplicación de dicha disposición, pues los mismos no son conformes a derecho. En segundo lugar, se trata de una nulidad erga omnes, que produce sus efectos ex tunc y en la que no cabe conservación o subsanación de los actos. Además, y yendo un poco más allá en el análisis de aplicación normativa, esta nulidad declarada, al producir efectos ex tunc, decreta la invalidez del instrumento desde el principio, como si estos artículos nunca hubieran existido, sin posibilidad de subsanación a posteriori de los actos derivados de su aplicación. ( STS 7 de septiembre de 2016).
Considera que el Ayuntamiento de Madrid debería dejar de aplicar la normativa declarada nula por el Tribunal desde que tenga conocimiento de esta. En ese sentido se pronuncia la sentencia de 2 de marzo de 2015, del Tribunal Supremo, recurso de casación 3160/2013 (EDJ 2015/36564) En forma similar la Sentencia del Tribunal Superior de Justicia de Madrid, de la Sala de lo contencioso Administrativo, de fecha 22 de junio de 2018. Entiende que los efectos de la declaración de nulidad de una disposición general por ser de pleno derecho son "ex tunc", desde que se dictó la disposición declarada nula.
Expone que la sentencia apelada refleja también que existe un segundo motivo de denegación, cual es un error en la determinación del aforo por parte del técnico redactor del proyecto. La recurrente expone que no puede estar de acuerdo con la afirmación recogida en la sentencia, toda vez que ese supuesto error ya fue explicado por la pericial aportada al procedimiento, en la cual en primer lugar explica la existencia de dos actividades en el local (comercial y hosteleria), y en segundo lugar, entiende esta parte que dicho supuesto error es un defecto que podría haber sido subsanado o justificado mediante requerimiento, requerimiento que nunca se llego a dictar pues el...
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