SAP Barcelona 207/2020, 10 de Julio de 2020
| Jurisdicción | España |
| Número de resolución | 207/2020 |
| Fecha | 10 Julio 2020 |
Sección nº 11 de la Audiencia Provincial de Barcelona. Civil
Paseo Lluís Companys, 14-16, pl. 2a - Barcelona - C.P.: 08018
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FAX: 934867109
EMAIL:aps11.barcelona@xij.gencat.cat
N.I.G.: 0830742120168192672
Recurso de apelación 610/2018 -B
Materia: Juicio Ordinario
Órgano de origen:Sección Civil. Juzgado de Primera Instancia e Instrucción nº 3 de Vilanova i la Geltrú
Procedimiento de origen:Procedimiento ordinario 569/2016
Parte recurrente/Solicitante: RESTAMAR S.L
Procurador/a: Jaume Romeu Soriano
Abogado/a:
Parte recurrida: C.P PASEO000 SITGES
Procurador/a: LAURA ARBONÉS OJEDA
Abogado/a: MAXIMIANO CORDERO FERRERO
SENTENCIA Nº 207/2020
Magistrados:
Don Josep Maria Bachs Estany (Presidente)
Don Gonzalo Ferrer Amigo
Don Antonio Gómez Canal (Ponente)
En Barcelona, a 10 de Julio de 2020.
La Sección 11ª de la Audiencia Provincial de Barcelona formada por los Ilmos. Sres. Magistrados arriba identificados ha visto en grado de apelación los autos de JUICIO ORDINARIO 569/16 sobre propiedad horizontal seguidos ante el Juzgado de Primera Instancia e Instrucción nº 3 de los de Vilanova i la Geltrú por demanda de la COMUNIDAD DE PROPIETARIOS constituida sobre el edificio sito en PASEO000 Nº 1/ CALLE000 Nº NUM000 de SITGES, representada por la Procuradora sra. Arbonés y defendida por el Abogado sr. Cordero, contra RESTAMAR, S.L., representada por el Procurador sr. Romeu y dirigida por la Letrada sra Carreras, y que penden ante nosotros por virtud del recurso interpuesto por la interpelada originaria-actora
reconvencional y por la impugnación formulada por la actora originaria-demandada reconvencional contra la Sentencia dictada en dichas actuaciones en fecha 9 de abril de 2.018 y pronuncia la presente resolución en base a los siguientes,
RESOLUCIÓN RECURRIDA.
En el juicio ordinario 569/16 seguido ante el Juzgado de Primera Instancia e Instrucción nº 3 de los de Vilanova i la Geltrú recayó Sentencia el día 9 de abril de 2.018 cuya parte dispositiva establece textualmente lo siguiente:
"Que debo estimar la demanda formulada por Comunidad de Propietarios PASEO000 Nº NUM001 / CALLE000 Nº NUM000 de Sitges, representada por la Procuradora Dª Laura Arbones Ojeda, contra la mercantil RESTAMAR SL representada por el procurador D. Francisco Sánchez Rojo y desestimar íntegramente la reconvención formulada por la mercantil RESTAMAR SL y en consecuencia debo:
Condenar a la demandada a:
Dejar libre y expedita la zona afectada por la instalación del ascensor que consta en los informes periciales del Sr. Jose Miguel y del perito judicial de 2,18 m2 constituyendo sobre la misma una servidumbre de uso, para que se pueda ejecutar la obra de instalación de ascensor conforme a las circunstancias y limitaciones obrantes en dichos informes, para lo cual se concede a la misma un plazo de 10 días desde la notificación de la sentencia para que proponga fecha que esté dentro de los seis meses siguientes a la fecha de la presente resolución, para el inicio de dichas obras a la actora, la cual deberá ajustarse a la misma, o en caso de que en este plazo no se hubiere propuesto fecha, podrá la actora ejecutar la presente resolución sin sujetarse a plazo alguno.
La parte demandante vendrá obligada a realizar las obras precisas (pared, puntos de luz etc...) para mantener la funcionalidad del resto del vestuario afectado por la instalación del ascensor.
La parte demandante deberá abonar a la demandada en concepto de daños y perjuicios por la pérdida del uso de la zona afectada por la instalación del ascensor de 2,18 m2, la cantidad de 4.082€.
Con condena en costas a la demandada tanto de la demanda principal como de la demanda reconvencional."
LAS PARTES EN EL RECURSO.
Contra dicha resolución RESTAMAR, S.L. interpuso recurso de apelación. Conferido legal traslado, la COMUNIDAD DE PROPIETARIOS se opuso al mismo y a su vez impugnó la resolución recurrida en aquellos extremos que la consideraba perjudicial para sus intereses. Tramitada la impugnación con arreglo a Derecho -con oposición de la contraparte- se emplazó a las litigantes ante la Superioridad y ambas comparecieron en tiempo y forma.
TRAMITACIÓN EN LA SALA.
Recibidos los autos en esta Sección, descartamos la necesidad de celebración de vista. El día 8 de julio de
2.020 tuvo lugar la sesión de deliberación, votación y fallo.
CUMPLIMIENTO DE LOS TRÁMITES.
En la tramitación de la segunda instancia jurisdiccional se han observado todas las prevenciones legales en vigor a excepción del plazo global de duración debido al cúmulo de asuntos que penden ante esta Sección.
Expresa la decisión del Tribunal el magistrado don Antonio Gómez Canal, que actúa como ponente.
PLANTEAMIENTO GENERAL: SENTENCIA DE PRIMERA INSTANCIA Y REACCIÓN DE LAS PARTES CONTRA ELLA.
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Resolución de primer grado
El contenido de la Sentencia de 9 de abril de 2.018 dictada por el Juzgado de Primera Instancia nº 3 de Vilanova i la Geltrú en los autos de juicio ordinario 569/16 puede resumirse del siguiente modo:
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- descarta que el acuerdo de instalación del ascensor en la finca sobre la que se ubica la actora, adoptado en junta celebrada en fecha 29/6/16 y cuya efectividad se perseguía en la demanda, sea nulo como invocó por vía reconvencional la propietaria del local por más que comporte, de manera ineludible según las periciales obrantes en la causa, la ocupación de 2,18m2 del patio adyacente a su departamento y en el que
se ubica el vestuario del personal femenino de su negocio de restauración; 2º.- aunque dice prescindir de la naturaleza jurídica del elemento afectado por la nueva instalación -común con ocupación a precario o por derecho exclusivo de RESTAMAR, S.L., o privativo de ésta-, constituye sobre él una servidumbre a favor de la Comunidad a quien como contrapartida condena a i) el pago de una indemnización por la privación del uso que experimenta dicha mercantil (4.082€) y ii) la ejecución de las obras de remodelación del vestuario; 3º.- impone a RESTAMAR, S.L. el pago de las costas de la demanda y de la reconvención por aplicación del principio general del vencimiento objetivo ( art. 394.1 LECivil ).
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Objeto de la segunda instancia
Frente a dicha resolución se alzan las dos partes en litigio:
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- RESTAMAR, S.L. por la vía del art. 458 LECivil con las siguientes finalidades: a) ante todo para que sea declarada la nulidad del juicio por lo que considera una "restricción injusta de medios de prueba que ha sufrido" y b) subsidiariamente, se dicte Sentencia por la que b.1) partiendo de la base de que el patio afectado es elemento privativo perteneciente al local de la finca, se declare nulo el acuerdo comunitario de 29/6/16 por abusivo y en caso contrario, se incremente la indemnización a cargo de la Comunidad de propietarios por la afectación que provoca esa pérdida, no solo desde un punto de vista arquitectónico sino también de explotación del negocio y b.2) no se impongan las costas de la reconvención por aplicación del art. 394.2 LECivil.
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- por el cauce previsto en el art. 461.1 y 2 LECivil la COMUNIDAD DE PROPIETARIOS con la finalidad de ser absuelta de las condenas impuestas, dineraria y de hacer, en atención a la naturaleza común del patio sin derecho a uso de ninguna clase por parte de RESTAMAR, S.L.
Esta entidad, en el trámite a que se refiere el art. 461.4 LECivil, denunció la inadmisibilidad de la impugnación pues a su juicio "ningún pronunciamiento de la sentencia le resulta desfavorable al haber sido estimadas sus pretensiones en su integridad" (último párrafo de la alegación 1ª al folio 621).
Si comparamos el apartado a) de la súplica del escrito que dio origen al proceso (folio 15) con la parte dispositiva de la Sentencia que lo concluye en primer grado (folio 572), y ponderamos el derecho a la tutela judicial efectiva en este caso de la actora/recurrida en su modalidad de acceso al sistema legal de recursos, descartamos la concurrencia de la causa de inadmisibilidad opuesta por la apelante/impugnada.
El gravamen para la COMUNIDAD DE PROPIETARIOS, legitimador para la formulación de la impugnación ( arts. 448.1, 461.1 LECivil y SsTS 432/10, de 29/7, 477/17 de 20/7 y 548/19 de 16/10), viene dado por el rechazo de su pretensión principal. Aunque el Juzgado ordena a RESTAMAR, S.L. el desalojo del patio afectado por la instalación del ascensor, no lo hace de manera incondicional como postulaba la actora originaria en el inciso primero del apartado a) de la súplica de su demanda sobre la base de considerar común ese elemento, como aclaró su letrado en el trámite a que se refiere el art. 426.1 LECivil.
El Juzgado impuso el desalojo mediante el establecimiento de la denominada "servidumbre de ascensor", reconociendo el consiguiente derecho a RESTAMAR, S.L. a percibir indemnización (dineraria y de remodelación del vestuario), conclusión que únicamente fue postulada por la actora originaria con carácter subsidiario y no alternativo. En consecuencia, el rechazo de la pretensión principal es un gravamen que permitía a la COMUNIDAD DE PROPIETARIOS ampliar el objeto de la segunda instancia por la vía del art. 461.1 LECivil.
Concretado el alcance objetivo del segundo grado jurisdiccional, por razones de orden procesal, la Sala abordará en los sucesivos fundamentos:
a.- en primer lugar, la petición de nulidad de actuaciones; b.- en caso de rechazo, examinaremos si el acuerdo comunitario de 29/6/16 debe ser reputado nulo y de no ser así, será preciso examinar las consecuencias jurídicas y económicas que ha de tener (constitución de servidumbre, derecho a indemnización dineraria y de remodelación); para ello será necesario pronunciarse, como ambas partes postulan en la alzada, sobre la naturaleza del espacio afectado; c.-...
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