SAP Barcelona 259/2020, 13 de Mayo de 2020
| Jurisdicción | España |
| Número de resolución | 259/2020 |
| Fecha | 13 Mayo 2020 |
Sección nº 18 de la Audiencia Provincial de Barcelona. Civil
Calle Roger de Flor, 62-68 - Barcelona - C.P.: 08013
TEL.: 938294459
FAX: 938294466
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N.I.G.: 0811442120158229229
Recurso de apelación 720/2019 -F
Materia: Modificación medidas separación o divorcio
Órgano de origen:Sección Civil. Juzgado de Primera Instancia e Instrucción nº 1 de DIRECCION000
Procedimiento de origen:Modificación medidas con relacion hijos extramatimoniales supuesto contencioso 110/2017
Parte recurrente/Solicitante: Diego
Procurador/a: Eladio Roberto Olivo Luján
Abogado/a: MARIA DOLORES MACIAS FERNÁNDEZ DE MOYA
Parte recurrida: Carina
Procurador/a: Rebeca Rabal Llacer
Abogado/a:
SENTENCIA Nº 259/2020
Magistrados:
D. Francisco Javier Pereda Gámez (Ponente) Dª Myriam Sambola Cabrer
Dª Ana Mª García Esquius
Barcelona, 13 de mayo de 2020
Rollo de Apelación n.:720/2019
Objeto del recurso: petición de guarda compartida
Motivo del recurso: error en la valoración de la prueba
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RESUMEN DEL PLEITO DE PRIMERA INSTANCIA
El día 17 de febrero de 2017 el Sr. Diego presentó demanda en la que reclama la guarda compartida de una hija, sin pensión de alimentos, pago por mitad de gastos extraordinarios y división de cosa común. Relata que, casados los litigantes en 2009 y con una hija, Elisa, nacida en 2011, divorciados en 2016, han desaparecido los motivos que dieron lugar a una guarda materna (está recuperado de la dolencia que le llevó a dos intentos de autolisis y el vínculo con la menor se ha reforzado).
La demandada contesta y defiende que no concurre cambio alguno sustancial de circunstancias. Destaca el amplio régimen de visitas del padre (fines de semana alternos de viernes a domingo y dos tardes semanales, martes y jueves, ésta última con pernocta), que la comunicación entre progenitores es prácticamente inexistente, que ha pasado poco tiempo desde la sentencia, que el padre no está preparado (todavía acude al consejo de los Servicios Sociales). Admite buen vínculo afectivo entre padre e hija y que el padre cuida de la menor bien, pero predica la cualidad de progenitor referente de la madre. Añade que debe persistir la pensión de alimentos (254,75 euros al mes al no haber cambiado los ingresos y gastos).
El Ministerio Fiscal se remite al resultado de las pruebas.
La Sentencia recurrida, de fecha 5 de diciembre de 2018, no aprecia cambio sustancial de circunstancias, valora que las partes pactaron el sistema actual y el informe del EATAF, que no ha sido contradicho por otro de parte. Tiene en cuenta también la declaración de la Sra. Eulalia, que no informa sobre la conveniencia de estancias por semanas alternas y tiene en cuenta la falta de comunicación fluida entre progenitores. Añade que la madre tiene derecho de uso de la vivienda y por ello desestima la acción de división de cosa común (que había sido renunciada). En suma, desestima íntegramente la demanda.
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CUESTIONES PLANTEADAS EN EL RECURSO
El recurrente sostiene que le causa indefensión que no se le interrogara y que no estuviera presente el Ministerio Fiscal el día de la vista y que la sentencia contradice la doctrina del Tribunal Supremo sobre interés del menor. Añade que incurre en error en la valoración de la prueba y que el informe del EATAF de 2018 se debe tomar con cautela, dado el tiempo trascurrido desde que se elaboró.
El Ministerio Fiscal pide la confirmación de la sentencia.
La parte apelada se opone al recurso y dice que el Ministerio Fiscal intervino en el juicio y que el padre fue interrogado. Añade que se ha protegido el interés del menor y que la prueba se ha valorado correctamente. Defiende el valor del informe del EATAF.
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TRÁMITES EN LA SALA
El asunto presenta diligencia de reparto de 19 de julio de 2019. La deliberación y votación de la Sala se señaló para el día 17 de marzo de 2020 y la deliberación se llevó a cabo por videoconferencia por causa del estado de alarma declarado por Real Decreto 463/2020 de 14 de marzo para la gestión de la situación de crisis sanitaria ocasionada por el COVID-19. Esta resolución no se ha dictado en el plazo previsto en el art. 465.1 de la Ley de Enjuiciamiento civil (LEC), lo que se hace constar a los efectos del art. 211.2 LEC.
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LA NULIDAD DE ACTUACIONES
Visionada la grabación del juicio, se observa que el Ministerio Fiscal no compareció. No obstante, fue oído en instancia y en fase de recurso y es sabido que su ausencia no es causa de nulidad de actuaciones cuando, habiendo sido citado, no comparece (SAP, Civil sección 12 del 13 de mayo de 2009 (ROJ: SAP B 4714/2009 - ECLI:ES:APB:2009:4714), SAP, Civil sección 12 del 18 de mayo de 2010 (ROJ: SAP B 5486/2010 - ECLI:ES:APB:2010:5486), (SAP, Civil sección 12 del 21 de julio de 2011 (ROJ: SAP B 7136/2011 - ECLI:ES:APB:2011:7136) SAP, Civil sección 12 del 10 de enero de 2011 (ROJ: SAP B 331/2011
- ECLI:ES:APB:2011:331), y SAP, Civil sección 12 del 14 de junio de 2007 (ROJ: SAP B 8074/2007 -ECLI:ES:APB:2007:8074). "Ello tiene causa, por una parte, en que no se causa indefensión, pues, como dice el Tribunal Constitucional, "la indefensión padecida ha de ser material, es decir, debe tratarse de un perjuicio real y efectivo en las posibilidades de defensa y no de una mera irregularidad procesal formal, con consecuencias tan sólo potenciales o abstractas" (SSTC 86/199, 118/1997, 26/1999, 246/2005 y 69/2003) y ningún perjuicio ha causado al recurrente dicha ausencia. En tal sentido, no se puede decir que la ausencia del Ministerio Fiscal genere indefensión al menor, en tanto sus intereses están protegidos por sus dos...
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