SAP Barcelona 252/2020, 13 de Mayo de 2020
| Jurisdicción | España |
| Fecha | 13 Mayo 2020 |
| Número de resolución | 252/2020 |
Sección nº 18 de la Audiencia Provincial de Barcelona. Civil
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Recurso de apelación 812/2019 -B
Materia: Proceso especial contencioso guarda y custodia hijos comunes
Órgano de origen:Juzgado de Primera Instancia nº 9 de DIRECCION000
Procedimiento de origen:Guarda, custodia o alimentos de hijos menores 242/2018
Parte recurrente/Solicitante: Victoria, Damaso
Procurador/a: Carlos Paloma Marin, Marta Pradera Rivero
Abogado/a: JOSE ANTONIO CASES GUTIERREZ
Parte recurrida: MINISTERI FISCAL
Procurador/a:
Abogado/a:
SENTENCIA Nº 252/2020
Magistrados:
D. Francisco Javier Pereda Gámez Dª Myriam Sambola Cabrer Dª Ana Mª García Esquius
Barcelona, 13 de mayo de 2020
Ponente : Ana Mª García Esquius
En fecha 4 de julio de 2019 se han recibido los autos de Guarda, custodia o alimentos de hijos menores 242/2018 remitidos por Juzgado de Primera Instancia nº 9 de DIRECCION000 a fin de resolver el recurso de apelación interpuesto por el Procurador Carlos Paloma Marin, en nombre y representación de Damaso, siendo parte impugnante la Procuradora Marta Pradero Rivero en nombre y representación de Victoria, contra la Sentencia de fecha 25/02/2019 y como oponente el MINISTERI FISCAL.
El contenido del fallo de la Sentencia contra la que se ha interpuesto el recurso es el siguiente:
"Que estimando parcialmente la demanda formulada por el procurador de los tribunales Dª Marta Pradera Rivero, en nombre y representación de D. Victoria, contra Damaso representado por el Procurador de los Tribunales D Carlos Paloma, ACUERDO las siguientes medidas en relación con el hijo menor:
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- La potestad parental continuará ejerciéndose de modo conjunto por ambos progenitores. Este ejercicio conjunto supone que las decisiones importantes relativas al menor serán adoptadas por ambos progenitores de mutuo acuerdo, y en caso de discrepancia resolverá el Juzgado conforme al trámite previsto en el artículo 236-13 del Código Civil de Cataluña.
A título indicativo son decisiones incluidas en el ámbito de la patria potestad entre otras las relativas a las siguientes cuestiones: cambio de domicilio del menor fuera del municipio de residencia habitual y traslado al extranjero, salvo viajes vacacionales, elección inicial o cambio de centro escolar y determinación de las actividades extraescolares o complementarias, intervenciones quirúrgicas o tratamientos médicos, psicológicos o similares, que no sean de poca entidad tanto si entraña un gasto como si está cubierto por algún seguro y; la realización de actos religiosos y el modo de llevarlo a cabo.
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- El ejercicio de la guarda y custodia se atribuye a la madre si bien se establece el siguiente régimen de visitas a favor del padre con carácter mínimo y sin perjuicio del que ambos progenitores puedan convenir en beneficio de su hijo, que será durante el curso escolar : de fines de semana alternos, desde la salida del centro escolar el viernes o víspera del festivo, hasta su entrada el lunes o día posterior al festivo, así como todos los martes y jueves lectivos desde, la salida del centro escolar hasta su entrada en el mismo del día siguiente, debiendo ser recogido y acompañado el hijo del y hasta el domicilio materno o centro escolar.
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-En cuanto al régimen de visitas en periodos vacacionales, será el siguiente:
VACACIONES DE SEMANA SANTA:
Las vacaciones de semana santa se dividirán en dos periodos a efectos de su reparto entre los progenitores.
El primer período comprenderá desde el Viernes de Dolores a la salida del colegio hasta el Miércoles Santo a las 20:00 horas y; el segundo desde dicho día y hora hasta el lunes de pascua a las 20.00 horas.
VACACIONES DE NAVIDAD:
Las vacaciones de Navidad se dividirán en dos periodos a efectos de su reparto entre los progenitores.
El primero comprenderá desde el día de inicio de las vacaciones escolares (o en caso de que el menor, aun no esté en edad escolar, desde el día 22 de diciembre a las 16:00 horas), hasta el día 30 de diciembre a las 20.00 horas y; el segundo desde dicho día y hora hasta el día anterior al reinicio del curso escolar a las 20:00 horas, (o en caso de que el menor, aun no esté en edad escolar, hasta el 7 de enero).
VERANO:
Las vacaciones de verano se dividen en dos periodos. El primero comprende las primeras quincenas de los meses de julio y agosto; y el segundo, comprende las segundas quincenas de los meses de julio y agosto. (desde 30 de junio hasta las 20 horas del 15 de julio; desde el 15 de julio hasta las 20 horas del 31 de julio; desde el día 31 de julio hasta las 20 horas del 15 de agosto y del 15 de agosto hasta las 20 horas del 31 de agosto).
CONSIDERACIONES GENERALES:
En los periodos vacacionales, los años pares corresponderá al padre el primer periodo y a la madre el segundo. Los años impares, corresponderá a la madre el primer periodo y al padre el segundo.
Este régimen de visitas es el mínimo obligatorio en defecto de acuerdo entre las partes.
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- Se acuerda fijar la contribución por alimentos de D Damaso en la suma de 400 euros, pagaderos dentro de los cinco primeros días de cada mes en la cuenta que la madre designe, actualizable cada año conforme al IPC.
5- Los gastos extraordinarios se satisfarán al 50 por cien entre ambos progenitores.
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- Se atribuye el uso de la vivienda sita en la CALLE000 NUM000 de DIRECCION000, junto con el ajuar doméstico existente en la misma a Victoria .
Todo ello sin hacer pronunciamiento expreso de las costas."
El recurso se admitió y se tramitó conforme a la normativa procesal para este tipo de recursos.
Se señaló fecha para la celebración de la deliberación, votación y fallo que ha tenido lugar el 24/03/2020 por videconferencia por causa del estado de alarma declarado por Real Decreto 463/2020 de 14 de marzo para la gestión de la situación de crisis sanitaria ocasionada por la COVID-19
. Cuarto. En la tramitación de este procedimiento se han observado las normas procesales esenciales aplicables al caso.
Se designó ponente a la Magistrada Ana Mª García Esquius .
Frente a la resolución de instancia que acuerda atribuir a la madre la guarda del hijo menor de edad, Juan Ignacio nacido el NUM001 2017, interpone recurso de apelación el padre Sr. Damaso que solicita se establezca un sistema de guarda compartida.
Plantea en primer término la posible concurrencia de una causa de nulidad del procedimiento, por lo que debe procederse con carácter previo a resolver esta cuestión.
Denuncia el apelante la ausencia de intervención del representante del Ministerio Fiscal. Como ha venido manteniendo de forma reiterada la jurisprudencia y en particular esta Sección, interpretando a su vez el precepto contenido en el el art. 749.2 de la LEC, la ausencia del Ministerio Público en el acto del juicio no es causa de nulidad de actuaciones cuando, habiendo sido citado, no comparece (SAP, Civil sección 12 del 13 de mayo de 2009 (ROJ: SAP B 4714/2009 - ECLI:ES:APB:2009:4714), SAP, Civil sección 12 del 18 de mayo de 2010 (ROJ: SAP B 5486/2010 - ECLI:ES:APB:2010:5486), ( AP, Civil sección 12 del 21 de julio de 2011 ( ROJ: SAP B 7136/2011 - ECLI:ES:APB:2011:7136) SAP, Civil sección 12 del 10 de enero de 2011 (ROJ: SAP B 331/2011 - ECLI:ES:APB:2011:331), y SAP, Civil sección 12 del 14 de junio de 2007 (ROJ: SAP B 8074/2007
Con ello no se causa indefensión pues como dice el Tribunal Constitucional, "la indefensión padecida ha de ser material, es decir, debe tratarse de un perjuicio real y efectivo en las posibilidades de defensa y no de una mera irregularidad procesal formal, con consecuencias tan sólo potenciales o abstractas" ( SSTC 86/1997, 118/1997, 26/1999, 246/2005 y 69/2003) y ningún perjuicio ha causado al recurrente dicha ausencia. En cualquier caso, de todas las actuaciones se dio efectivo traslado al Ministerio Fiscal.
Guarda y custodia del hijo:
En cuanto al sistema de guarda establecido en la sentencia, la decisión se revela correcta teniendo en cuenta la edad del menor, el horario laboral del padre, que este carece de vivienda propia y el hecho de que de forma efectiva ha sido la madre la que siempre ha ejercido como guardadora, aunque el padre haya podido colaborar en alguna medida de forma más intensa en algún momento puntual.
En el acto de la vista se procedió al interrogatorio de las partes y coinciden las partes en que el niño está siendo bien atendido por ambos y no existen motivos para cuestionar la capacidad y responsabilidad de uno y otro.
Sin embargo en cuanto a las circunstancias en que se desenvuelve la vida diaria de uno y otro si hay diferencias.
La madre tras el nacimiento del menor tiene jornada reducida para cuidado del hijo en horario de 8 a 14 horas, aunque su horario anterior era de 6 a 14 horas. Coinciden ambos en que fue una decisión consensuada la de que la madre redujera la jornada para poder atender mejor al niño.
El padre, cuyo lugar de trabajo no está en DIRECCION000, inicia su jornada, según manifiesta, entre las 9 y 10 horas de la mañana, prolongándose hasta las 18-19 horas, con una pausa al mediodía para comer.
La madre y el hijo viven continúan residiendo en la que era la vivienda familiar, que es de propiedad exclusiva de la Sra. Victoria . El padre esta residiendo en una vivienda propiedad de una hermana de su padre, con el cual convive .
Si bien al principio al padre acompañaba a la madre a las visitas médicas o revisiones pediátricas, en las últimas ocasiones la madre es la que lleva a cabo esta tarea.
Desde el punto de vista de la logística la situación de la madre le...
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