SAP Valencia 202/2020, 29 de Abril de 2020
| Ponente | RAFAEL JUAN JUAN SANJOSE |
| ECLI | ES:APV:2020:723 |
| Número de Recurso | 534/2019 |
| Procedimiento | Recurso de apelación |
| Número de Resolución | 202/2020 |
| Fecha de Resolución | 29 de Abril de 2020 |
| Emisor | Audiencia Provincial - Valencia, Sección 8ª |
ROLLO Nº 534/19
SENTENCIA Nº 000202/2020
SECCIÓN OCTAVA =========================== Iltmos/as. Sres/as.: Presidente D. PEDRO LUIS VIGUER SOLER Magistrados/as Dª Mª ANTONIA GAITÓN REDONDO D. RAFAEL JUAN JUAN SANJOSÉ ===========================
En la ciudad de VALENCIA, a veintinueve de abril de dos mil veinte.
Vistos por la Sección Octava de esta Audiencia Provincial, siendo ponente el Ilmo. Sr. D. RAFAEL JUAN JUAN SANJOSE, los autos de Juicio Ordinario [ORD], promovidos ante el Juzgado de 1ª Instancia nº 5 de GANDIA, con el nº 000907/2017, por Emilio representado en esta alzada por el Procurador Dª. CRISTINA BORRÁS BOLDOVA y dirigido por el Letrado D. JUAN ANTONIO ABAD CRIADO contra BBVA, S.A. representado en esta alzada por el Procurador D. JESÚS E. FERRANDO CUESTA y dirigido por el Letrado D. ERNESTO PÉREZ BROSETA, pendientes ante la misma en virtud del recurso de apelación interpuesto por BBVA S A.
La sentencia apelada, pronunciada por el Sr. Juez de 1ª Instancia nº 5 de GANDIA, en fecha GANDIA, contiene el siguiente: "FALLO: QUE ESTIMANDO LA DEMANDA INTERPUESTA POR DO Emilio CONTRA BANCO BILBAO VIZCADA ARGENTARIA S.A. DEBO DECLARAR Y DECLARO EL INCUMPLIMIENTO CONTRACTUAL POR LA PARTE DEMANDADA EN EL CONTRATO SUSCRITO ENTRE LAS PARTES EN LITIGIO EL 27 DE JULIO DE 2007 Y, EN CONSECUENCIA, DEBO CONDENAR Y CONDENO A BBVA, S.A. A QUE INDEMNICE A LA ACTORA EN LA SUMA DE 2.849,40 € POR LOS DAÑOS Y PERJUICIOS CAUSADOS CON MAS LOS INTERESES CONSIGNADOS EN EL FUNDAMENTO DE DERECHO CUARTO DE ESTA RESOLUCIÓN ASÍ COMO AL PAGO DE LAS COSTAS CAUSADAS EN ESTE PROCEDIMIENTO....".
Contra la misma, se interpuso en tiempo y forma recurso de apelación por BBVA S A, que fue admitido en ambos efectos y remitidos los autos a esta Audiencia, donde se tramitó la alzada, señalándose para Deliberación y votación el 09 de marzo de 2020..
Se han observado las prescripciones y formalidades legales.
SE ACEPTAN los de la resolución recurrida, en cuanto no contradigan lo que a continuación se expone, y se resuelve el recurso conforme a los siguientes:
La representación procesal del Sr. Emilio interpuso demanda frente a la entidad Banco Bilbao Vizcaya Argentaria, SA, con motivo de la suscripción de un contrato Stockpyme I - Bonificado, formalizado el día 27 de julio de 2007 y con vencimiento el día 6 de agosto de 2011, solicitando como acción principal que se declarase la nulidad absoluta del mismo por falta de causa y de consentimiento, y en consecuencia se
reintegrase el importe desembolsado por el actor cuya cantidad asciende a 2.849,40 €, menos los rendimientos obtenidos y más los intereses legales que correspondan en los términos previstos en el artículo 1303 CC que ascienden a 738,39 €, lo que hace un total de 3.587,79 €, cantidad que producirá el interés legal desde la fecha de presentación de la demanda, incrementado en dos puntos desde la sentencia si fuere favorable; asimismo y como acción subsidiaria solicitaba que se declarase la nulidad/anulabilidad del contrato por error vicio en el consentimiento con las similares consecuencias económicas que la anterior; y en último lugar, como subsidiaria a las dos anteriores, que se declarase que la demandada ha sido negligente en el cumplimiento de sus obligaciones de diligencia, transparencia, lealtad y cuidado de los intereses del actor como si fueran propios, información previa y continuada, en su asesoramiento, y que se le condenara a indemnizar a la entidad BBVA, SA por los daños y perjuicios causados equivalentes al importe correspondiente a las pérdidas de 2.840 €, más los intereses legales que le correspondan en los términos previstos en el artículo 1303 CC que ascienden a 738,39 €, desde la fecha de contratación/liquidación en concepto de daños y perjuicios, lo que hace un total de 3.587,79 €, cantidad que producirá el interés legal desde la fecha de presentación de la demanda, incrementado en dos puntos desde la sentencia si fuere favorable conforme a los artículos 1101 y ss. CC y el artículo 576 LEC, con expresa condena en costas.
A ello se opuso la entidad demandada (f. 245 y ss.), alegando la excepción de caducidad de las dos primeras acciones y de prescripción de la última, así como oponiéndose a lo expuesto respecto al fondo de las pretensiones del actor.
Así las cosas, el día 28 de febrero de 2019, se dictó la sentencia que es objeto de esta alzada que estima la demanda declarando el incumplimiento contractual denunciado y condenando al BBVA, SA a indemnizar al actor en 2.849,40 € más los intereses consignados en el fundamento de derecho cuarto de la misma, esto es, los del artículo 1100 en relación al 1108 del CC desde la fecha de la presentación de la demanda hasta el dictado de la sentencia y a partir de la misma y hasta su completo pago, los del artículo 576 LEC.
Frente a ello se alza la representación procesal de la entidad demandada, combatiendo el pronunciamiento por el cual se estima la acción subsidiaria segunda, así como la condena en costas; a lo que se opone la parte actora, en defensa de la resolución de primer grado, tal y como se puede ver en su escrito unido a autos (f. 341 y ss.).
Como primer motivo de apelación, expone la demandada que la acción subsidiaria acogida por la sentencia no debía haber sido estimada puesto que no es posible solicitar la declaración de incumplimiento por déficit informativo, puesto que el incumplimiento, por su propia naturaleza, tiene que ser posterior a la celebración del contrato, resultando evidente, que, aun cuando existiera la conducta negligente imputada a la recurrente, sería anterior a la perfección del contrato, por lo que en ningún caso puede servir de fundamento para condenar a la indemnización de daños y perjuicios contractuales, ya que el deber de información afecta a la formación del consentimiento y ello es anterior al contrato, por ende, carente de reflejo, contravalor, contrapartida o elemento sinalagmático que lo una a otra obligación de la contraparte.
Además, mantiene la apelante, que no se ha generado ningún daño en el actor, puesto que lo que la sentencia refleja como tal no son más que las liquidaciones generadas como consecuencia de la aplicación de las cláusulas pactadas en el contrato.
Al respecto, la STS de 13 de septiembre de 2017, en su fundamento de derecho tercero, señala: "Consecuencias del incumplimiento del deber de información en la formación del consentimiento. Régimen de ineficacia del contrato. Procedencia de la acción de anulabilidad, o de la de daños y perjuicios por incumplimiento contractual, pero no de la de resolución contractual.
1.- Según hemos afirmado con reiteración, existe un riguroso deber legal de información al cliente por parte de las entidades de servicios de inversión. Lo que en el caso concreto de la comercialización de participaciones preferentes se ha mantenido en las sentencias de esta sala 244/2013, de 18 de abril; 458/2014, de 8 de septiembre; 489/2015, de 16 de septiembre; 102/2016, de 25 de febrero; 603/2016, de 6 de octubre; 605/2016, de 6 de octubre; 625/2016, de 24 de octubre; 677/2016, de 16 de noviembre; 734/2016, de 20 de diciembre; y 62/2017, de 2 de febrero.
2 .- No obstante, el incumplimiento de dicha obligación por la entidad financiera podría dar lugar, en su caso, a la anulabilidad del contrato por error vicio en el consentimiento, o a una acción de indemnización por incumplimiento contractual, para solicitar la indemnización de los daños provocados al cliente por la contratación del producto a consecuencia de un incorrecto asesoramiento. Pero no puede dar lugar a la resolución del contrato por incumplimiento.
Respecto del error, dijimos en la sentencia 479/2016, de 13 de julio :
"1.- En relación con las consecuencias de la inobservancia de las exigencias de información previstas en la normativa MiFID, la sentencia del Tribunal de Justicia de la Unión Europea de 30 de mayo de 2013 -asunto C-604/11, Genil 48, S.L. y Comercial Hostelera de Grandes Vinos, S.L., contra Bankinter, S.A. y BBVA, S.A., estableció que habrá que estar a lo previsto al efecto en los ordenamientos internos de los Estados miembros, al decir lo siguiente:
"56. Mediante sus cuestiones segunda y tercera, que procede examinar conjuntamente, el tribunal remitente pregunta, en esencia, cuáles son las consecuencias contractuales que debe conllevar la inobservancia, por parte de una empresa de inversión que ofrece un servicio en materia de inversión, de las exigencias de evaluación previstas en el artículo 19, apartados 4 y 5, de la Directiva 2004/39 ."
"57. A este respecto, procede señalar que, si bien el artículo 51 de la Directiva 2004/39 prevé la imposición de medidas o de...
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