SAP A Coruña 177/2020, 26 de Marzo de 2020
| Ponente | SALVADOR PEDRO SANZ CREGO |
| ECLI | ES:APC:2020:947 |
| Número de Recurso | 1466/2019 |
| Procedimiento | Recurso de apelación. Procedimiento abreviado |
| Número de Resolución | 177/2020 |
| Fecha de Resolución | 26 de Marzo de 2020 |
| Emisor | Audiencia Provincial - A Coruña, Sección 2ª |
AUD.PROVINCIAL SECCION N. 2
A CORUÑA
SENTENCIA: 00177/2020
- C/. DE LAS CIGARRERAS Nº 1 - EDIFICIO ANTIGUA FABRICA DE TABACOS. 1ª PLANTA
Teléfono: 981 18 20 74 o75 o36
Correo electrónico: seccion2.ap.coruna@xustiza.gal
Equipo/usuario: JC
Modelo: 213100
N.I.G.: 15036 43 2 2017 0001878
RP APELACION PROCTO. ABREVIADO 0001466 /2019
Juzgado procedencia: XDO. DO PENAL N.1 de FERROL
Procedimiento de origen: PROCEDIMIENTO ABREVIADO 0000116 /2018
Delito: ROBO CON FUERZA EN LAS COSAS
Recurrente: Primitivo
Procurador/a: D/Dª MARIA DEL CARMEN VIDAL CASTIÑEIRA
Abogado/a: D/Dª ANA MARIA CALVO DIAZ
Recurrido: MINISTERIO FISCAL
Procurador/a: D/Dª
Abogado/a: D/Dª
ILTMA. SRA. PRESIDENTA
DOÑA Mª DEL CARMEN TABOADA CASEIRO
ILTMOS. SRES. MAGISTRADOS
DON SALVADOR P. SANZ CREGO
DON CARLOS SUÁREZ-MIRA RODRÍGUEZ
En A Coruña, a 26 de marzo de 2020.
LA SECCIÓN SEGUNDA DE LA AUDIENCIA PROVINCIAL DE A CORUÑA, integrada por los Magistrados reseñados al margen, ha pronunciado
En nombre de S.M. el Rey
La siguiente
SENTENCIA
En el recurso de apelación penal Nº 1466/2019, interpuesto contra la Sentencia dictada por el Juzgado de lo Penal Nº 1 de los de Ferrol, en el Juicio Oral Núm.: 116/2018, seguidas de oficio por un delito robo con fuerza en las cosas, figurando como apelante Primitivo, y como apelado el Ministerio Fiscal; siendo Ponente del presente recurso el Ilmo. Sr. Don Salvador Pedro Sanz Crego.
Por el Ilmo. Sr. Magistrado-Juez del Juzgado de lo Penal Nº 1 de los de Ferrol con fecha 11/06/2019, dictó Sentencia y cuya Parte Dispositiva dice como siguiente
" FALLO: que debo condenar y condeno a Primitivo, como autor criminalmente responsable de un delito de robo con fuerza en las cosas previsto y penado en los art. 237, 238.1 º y 2 º y 240 del Código Penal, concurriendo la circunstancia agravante de reincidencia del art. 22.8 del Código Penal,a la pena de 2 AÑOS DE PRISIÓN, e inhabilitación especial para el ejercicio del derecho de sufragio pasivo durante el tiempo de la condena, así como al abono de las costas procesales.
Hágase entrega definitiva a su propietario de los efectos recuperados".
Notificada dicha sentencia a las partes, se interpuso contra la misma en tiempo y forma, recurso de apelación por la representación procesal de Primitivo, que fue admitido en ambos efectos, por proveído de fecha 28/10/2019, dictado por el juzgador, acordando darle traslado prevenido en el artículo 790.6 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal, a las restantes partes.
Por Diligencia de Ordenación de fecha 15/11/2019, se acordó elevar todo lo actuado a la Oficina de Reparto de Audiencia Provincial; siendo turnado el mismo a esta Sección para resolver el recurso; recibidas que fueron las actuaciones, se acordó pasar las mismas al Ilmo. Magistrado Ponente.
HECHOS PROBADOS
Se acepta el relato fáctico de la sentencia recurrida, que aquí se da por reproducido, en aras de la brevedad.
La sentencia de instancia, dictada por el Juzgado de lo Penal Número 1 de Ferrol con fecha 11 de noviembre de 2019 ha venido a condenar al acusado Primitivo como autor criminalmente responsable de un delito de robo con fuerza en las cosas, con la concurrencia de la circunstancia agravante de reincidencia, y frente a ella recurre en apelación su representación procesal invocando como motivos de impugnación error en la valoración de la prueba e infracción de ley por indebida aplicación de los artículos 237, 238 y 240 del Código Penal, vulneración del principio "in dubio pro reo", indebida inaplicación de las circunstancias atenuantes del artículo 21, párrafos 4º y 5º, del Código Penal, y vulneración del derecho a la tutela judicial efectiva del art.
24.1 CE.
Interesando por todo ello la revocación de la sentencia apelada, dictando en su lugar otra por la que se consideren los hechos como un delito leve de hurto; subsidiariamente, se revoque la sentencia dictando otra por la que se aprecien las circunstancias atenuantes de confesión y de reparación del daño y, en su caso, además, la atenuante de drogadicción del artículo 21, párrafo 2º o 7º del Código Penal.
El Ministerio Fiscal, despachando el traslado que del recurso le fue conferido, lo impugnó, solicitando su desestimación y la confirmación de la resolución recurrida.
Alega la parte recurrente, como uno de los motivos de impugnación de la sentencia de instancia, la vulneración del derecho a la tutela judicial efectiva del artículo 24 de la Constitución "en tanto en cuanto, no se accedió a la suspensión de la vista para la práctica de la prueba pericial que en su día había sido admitida, en virtud de auto de fecha 29 de enero de 2019, para que Primitivo fuese reconocido por el médico forense para acreditar su adicción a sustancias psicotrópicas. Contra dicha denegación se formuló la oportuna protesta al objeto de hacer valer la prueba en esta segunda instancia".
Señala a tal efecto la defensa del acusado que "En ningún momento el sr. Primitivo fue citado para comparecer ante el médico forense al objeto de la realización de la prueba pericial admitida. Si no compareció fue porque desconocía que había sido citado". Solicitando por ello la práctica en segunda instancia de esta prueba pericial.
La alegación no será estimada. En los autos dictados por este Tribunal con fecha 13 de diciembre de 2019 y 24 de enero de 2020 se indicaron los motivos por los que no procedía la practica en esta segunda instancia de la prueba pericial interesada y a lo en ellos expuesto debemos ahora remitirnos. La citación del acusado para su reconocimiento médico forense se llevó a cabo de conformidad con lo dispuesto en el artículo 175 de la LECRIM. y el interesado no compareció a la citación ni justificó el motivo de su incomparecencia. Y aunque en el escrito de recurso se alega que se alega que "si no compareció fue porque desconocía que había sido citado", lo cierto es que en el plenario, como se aprecia del visionado de la grabación del juicio oral realizada en esta alzada, no fue en ningún momento interrogado sobre esta circunstancia.
De conformidad con lo establecido por el Tribunal Supremo en jurisprudencia reiterada, el derecho a utilizar medios de prueba tiene rango constitucional, al venir consagrado en el artículo 24 de la Constitución, pero no es un derecho absoluto, por cuanto la Constitución se refiere a los medios de prueba "pertinentes", de manera que tal derecho de las partes no desapodera al Tribunal de su facultad de admitir las pruebas pertinentes rechazando todas las demás. El Tribunal Constitucional ha señalado reiteradamente que el artículo 24.2 CE no atribuye un ilimitado derecho de las partes a que se admitan y se practiquen todos los medios de prueba propuestos, sino sólo aquellos que, propuestos en tiempo y forma, sean lícitos y pertinentes ( STC nº 70/2002, de 3 de abril). Por ello, el motivo podrá prosperar cuando la prueba, o la suspensión del juicio ante la imposibilidad de su práctica, se haya denegado injustificadamente, y cuando la falta de práctica de la prueba propuesta haya podido tener una influencia decisiva en la resolución del pleito ( SSTC 50/1988, de 22 de marzo; 357/1993, de 29 de noviembre; 131/1995, de 11 de septiembre; 1/1996, de 15 de febrero; y 37/2000, de 14 de febrero).
Como requisitos materiales, la prueba ha de ser pertinente, esto es, relacionada con el objeto del juicio y con las cuestiones sometidas a debate en el mismo; ha de ser lícita, es decir respetuosa con los derechos y libertades fundamentales; ha de ser necesaria, es decir, que tenga utilidad para los intereses de defensa de quien la propone, de modo que su omisión le cause indefensión, porque tenía capacidad de afectar al fallo ( STS nº 1289/1999, de 5 de marzo), debiendo subrayarse que la presencia de este requisito puede variar según el momento del procedimiento, por cuanto lo inicialmente necesario -por ejemplo al tiempo de decidir la admisión del medio- puede devenir innecesario -por ejemplo al tiempo en que su práctica estaba prevista-, lo que ocurrirá si la práctica de otros medios, conforme a una ponderada valoración, hacen prescindible el excluido, cualquiera que sea su eventual resultado, por lo que ha ponderarse la prueba de cargo ya practicada en el momento de denegar la práctica de un determinado o medio; y ha de ser posible, en atención a las circunstancias que rodean su práctica ( STS 344/2004 de 12 de marzo), situación a la que cabe equiparar aquéllas en que la dificultad resulte, por extrema, desproporcionada.
En el presente caso, teniendo en cuenta que las circunstancias, anteriormente expuestas, que dieron lugar a que no se llevara a cabo la prueba pericial médico forense propuesta y admitida en su día, no cabe estimar que la no suspensión del juicio oral para proceder en ese momento a su práctica hubiera causado indefensión al recurrente, pues, como acto seguido se expondrá, su resultado en ningún caso sería decisivo para la resolución final del asunto. En definitiva, como ha establecido la jurisprudencia del Tribunal Supremo (así, entre otras, STS 1020/2012, de 20 de diciembre de 2012) no toda irregularidad u omisión procesal en materia de prueba (referida a su admisión, práctica, valoración, etc.) causa por sí misma indefensión constitucionalmente relevante, pues la garantía constitucional contenida en el art. 24.2 CE únicamente cubre aquellos supuestos en que la prueba es decisiva en términos de defensa, de modo que, de haberse practicado la prueba omitida o si se hubiese practicado correctamente la admitida, la resolución final del proceso hubiera podido ser distinta, por lo que, por un lado, el recurrente ha de demostrar la relación entre los hechos que se quisieron y no se pudieron probar y las pruebas inadmitidas o no practicadas, y, por otro, ha de argumentar...
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