SAP Madrid 68/2020, 10 de Marzo de 2020
| Jurisdicción | España |
| Fecha | 10 Marzo 2020 |
| Número de resolución | 68/2020 |
Audiencia Provincial Civil de Madrid
Sección Vigesimoprimera
c/ Santiago de Compostela, 100, Planta 8 - 28035
Tfno.: 914933872/73,3872
37007740
N.I.G.: 28.079.00.2-2017/0202225
Recurso de Apelación 257/2019
O. Judicial Origen: Juzgado de 1ª Instancia nº 62 de Madrid
Autos de Procedimiento Ordinario 1025/2017
APELANTE: SANTOS MAQUINARIA ELECTRICA SL
PROCURADOR D./Dña. FEDERICO GORDO ROMERO
SANTOS MAQUINARIA ELECTRICA SL
APELADO: BANCO SANTANDER SA
PROCURADOR D./Dña. EDUARDO CODES FEIJOO
JL
SENTENCIA
MAGISTRADOS Ilmos Sres.:
D. GUILLERMO RIPOLL OLAZÁBAL
D. RAMON BELO GONZALEZ
Dª Mª ALMUDENA CANOVAS DEL CASTILLO PASCUAL
En Madrid, a diez de marzo de dos mil veinte. La Sección Vigesimoprimera de la Audiencia Provincial de Madrid, compuesta por los Señores Magistrados expresados al margen, ha visto, en grado de apelación los autos de juicio ordinario número 1025/2017 procedentes del Juzgado de Primera Instancia número 62 de Madrid, seguidos entre partes, de una, como Apelante-Demandante: SANTOS MAQUINARIA ELECTRICA S.L. y de otra, como Apelado-Demandado: BANCO SANTANDER S.A.
VISTO, siendo Magistrado Ponente el Ilmo. Sr. DON GUILLERMO RIPOLL OLAZABAL
La Sala acepta y da por reproducidos los antecedentes de hecho de la resolución recurrida.
Por el Juzgado de 1ª Instancia nº 62 de Madrid, en fecha 25 de enero de 2019, se dictó sentencia, cuya parte dispositiva es del tenor literal siguiente: "FALLO: Que desestimando la demanda interpuesta por el Procurador de los Tribunales Sr. Gordo Romero en nombre y representación de SANTOS MAQUINARIA ELÉCTRICA, S.L., absuelvo de sus pretensiones a BANCO SANTANDER, S.A., representada por el Procurador de los Tribunales Sr. Codes Feijoo, imponiendo a la parte actora las costas procesales causadas."
Contra la anterior resolución se interpuso recurso de apelación por la parte demandada, del que se dio traslado a la parte demandante, quién se opuso en tiempo y forma. Elevándose los autos junto con oficio ante esta Sección, para resolver el recurso.
Por providencia de esta Sección, de 9 de enero de 2020, se señaló para deliberación, votación y fallo el día de 3 de marzo de 2020.
En la tramitación del presente procedimiento han sido observadas en ambas instancias las prescripciones legales.
No se aceptan los fundamentos jurídicos de la sentencia apelada.
Consta acreditado que el 8 de febrero de 2008 se suscribió un contrato sobre operaciones financieras entre la demandante Santos Maquinaria Electrica SL y Banco Español de Crédito SA. En el contrato, que se remite al contrato marco de operaciones financieras elaborado por la Asociación Española de Banca Privada (AEB), la operación contratada es una permuta financiera de inflación española, que como se desprende del informe pericial de D. Onesimo, aportado con la demanda, es un producto por el cual el cliente se compromete a pagar un tipo fijo del 3,15 a cambio de recibir de Banco España de Crédito un tipo variable referido a la evolución del índice de precios al Consumo. El importe nominal del producto era de 900.000 euros, las fechas de pago anual, y el inicio del producto el 3 de marzo de 2008, con vencimiento al 3 de marzo de 2011.
La acción que se ejercita en la demanda es una indemnizatoria de daños y perjuicios, por haber incumplido la demandada el deber legal de información respecto a la naturaleza, características y riesgos del producto contratado. A la interposición de la demanda el producto financiero contratado ya había vencido, reclamándose como indemnización de daños y perjuicios los 93.018, 37 euros que supusieron para la demandante las liquidaciones negativas del producto.
La sentencia dictada en la primera instancia desestimó las pretensiones de la demanda, habiendo sido recurrida en apelación por la parte actora.
La sociedad demandante es un cliente minorista. Constituida el uno de junio de 1984, y siendo su administrador único D. Prudencio, en las cuentas anuales correspondientes al año 2008 su activo ascendían
3.592.635,41 euros, su patrimonio neto a 820.105,68 euros, y el importe neto de su cifra de negocios a
3.591.926,32 euros.
El producto financiero se contrata entrando en vigor la modificación de la Ley de Mercado de Valores 24/1988 por Ley 47/2007 de 19 de diciembre.
Como declara la sentencia del Tribunal Supremo de 26 de febrero de 2015 " La disposición transitoria primera de la Ley 47/2007 estableció que las entidades que prestaran servicios de inversión deberían adaptar sus estatutos, programas de actividades y reglamentos internos de conducta a lo dispuesto en esa ley y en su normativa de desarrollo en el plazo de seis meses a aprtir de la entrada en vigor de la misma, lo que tuvo lugar, según su disposición final sexta, el día siguiente a su publicación en el BOE, esto es el 21 de diciembre de 2007. No se contempla en esa norma- tampoco en el RD 217/2008, que entró en vigor el 17 de febrero de 2008- la suspensión de su entrada en vigor durante los seis meses que se conceden a las entidades financieras para su adaptación interna a la nueva normativa, ni excusa a estas de su inmediata observancia".
En el mismo sentido las sentencias del Alto Tribunal de 7 de julio de 2014 ( recurso 1520/2012) y 24 de enero de 2018.
Cabe destacar que no entendiéndose la contratación del producto sino en el ámbito de un asesoramiento en materia de inversiones, no se practicó a la demandante el preceptivo test de idoneidad, lo que ya hace presumir en el cliente minorista el desconocimiento de la naturaleza y riesgos asociados del producto contratado.
Declara la sentencia del Tribunal Supremo de 8 de octubre de 2019 sobre un producto similar "1) Los swaps son contratos sinalagmáticos, aleatorios, atípicos, complejos y de carácter financiero que, por las características y riesgos que engendran en la economía de los contratantes, y dada la asimetría convencional
existente entre el adquirente de tales productos y las entidades bancarias que los comercializan, deben de ser objeto de una información relevante y completa para formar una voluntad convencional consciente y libre.
Es precisamente en tales situaciones para las cuales tanto el Legislador comunitario como el nacional, en atención a principios de transparencia en el mercado y protección de la parte más débil, exigen que los contratantes alcancen ese especial conocimiento de las obligaciones y riesgos que asumen. Precisamente a esta asimetría informativa, que impone a las sociedades financieras el deber de suministrar al cliente una información comprensible y adecuada, se refiere una constante jurisprudencia de la que es expresión entre las más recientes la STS 6/2019, de 10 de enero. La Ley 47/2007, de 19 de noviembre, por la que se modificó la Ley 24/1988, de 28 de Julio, del Mercado de Valores (LMV), llevó a efecto la incorporación al ordenamiento jurídico español de tres directivas europeas, la Directiva 2004/39/CE, la Directiva 2006/73/CE y la Directiva 2006/49/ CE. Las dos primeras, junto con el Reglamento (CE) 1287/2006, de directa aplicación desde su entrada en vigor el 1 de noviembre de 2007, constituyen lo que se conoce como normativa "MiFID" (acrónimo de la Directiva de los Mercados de Instrumentos Financieros, en inglés Markets in Financial Instruments Directive ), que creó un marco jurídico único armonizado en toda la Unión Europea para los mercados de instrumentos financieros y la prestación de servicios de inversión. Esta incorporación de MiFID supuso una modificación sustancial de la LMV y su normativa de desarrollo, en particular el nuevo artículo 79 bis. 3 LMV (actualmente arts. 210 y siguientes del Texto Refundido de dicha Ley, aprobado por el Real Decreto Legislativo 4/2015, de 23 de octubre).
No obstante, ya la legislación anterior a la incorporación de la normativa MiFID al Derecho español recogía la obligación de la entidad financiera de informar debidamente al cliente de los riesgos asociados a este tipo de productos, como resultaba de la normativa pre-MiFID ( art. 79 LMV y el Real Decreto 629/1993, de 3 de mayo ).>>...
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"El banco debe informar al cliente, de forma clara y sin trivializar, que su riesgo ilimitado no sólo es teórico, sino que, dependiendo del desarrollo de los índices de referencia utilizados, puede ser real y, en su caso, ruinoso, a la vista del importe del nocional y de la envergadura de la sociedad que contrató el swap. Y también debe informar con claridad de lo relativo a la posibilidad de cancelación anticipada del swap y, en tal caso, qué coste puede tener para el cliente".
- Se ha declarado igualmente por esta Sala que la carga de la prueba sobre la información dispensada corresponde acreditarla a la entidad financiera, y ello por sendas razones, porque al tratarse de una obligación legal incumbe al obligado la prueba de su cumplimiento, y por el juego del principio de facilidad probatoria, puesto que es el banco quien tiene en su mano acreditar que dicha información fue efectivamente suministrada ( SSTS 668/2015, de 4 de diciembre ; 60/2016, de 12 de febrero y 690/2016, de 23 de noviembre, entre otras muchas). Así como que la divergencia de declaraciones del actor, por un lado, y los empleados de la entidad, por otro, no puede prevalecer la de estos últimos si no va acompañada de prueba documental que acredite que se proporcionó información precontractual, ni que se presentaran varios escenarios sobre posibles evoluciones de los tipos o sobre sus consecuencias en caso de cancelación ( STS 690/2016, de 23 de noviembre ).
- Este deber de información constituye una obligación activa y no de mera disponibilidad. No corresponde, por lo tanto, a los clientes bancarios,...
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