SAP Cádiz 104/2020, 7 de Febrero de 2020
| Ponente | OSCAR ALCALA MATA |
| ECLI | ES:APCA:2020:239 |
| Número de Recurso | 136/2019 |
| Procedimiento | Recurso de apelación |
| Número de Resolución | 104/2020 |
| Fecha de Resolución | 7 de Febrero de 2020 |
| Emisor | Audiencia Provincial - Cádiz, Sección 5ª |
AUDIENCIA PROVINCIAL DE CÁDIZ
SECCIÓN QUINTA
Ilmos. Sres.
PRESIDENTE: D. CARLOS ERCILLA LABARTA
Magistrados
D. ÁNGEL L. SANABRIA PAREJO
D. ÓSCAR ALCALÁ MATA
Juzgado de Primera Instancia número 1 de Ceuta
Procedimiento de Filiación nº 64/17
Rollo Apelación Civil nº: 136/19
SENTENCIA n º 104/2020.
En la ciudad de Cádiz, a siete de febrero de dos mil veinte.
Vistos en grado de apelación, por la Sección Quinta de esta Audiencia Provincial los autos de Filiación seguidos con el n º 64 del año 2017, por el Juzgado de Primera Instancia número 1 de Ceuta, rollo de apelación de esta Audiencia nº 136 del año 2019, a instancia de D. Eduardo, representado en esta alzada por el Procurador Sr. Ruiz Reina y defendido por el Letrado Sr. Gil Pacheco; contra D ª Flora, la cual no ha comparecido en esta instancia; siendo parte apelada el Ministerio Público.
ACEPTANDO los Antecedentes de Hecho de la Sentencia apelada, dictada con fecha 23 de octubre de 2018 por el Juzgado de Primera Instancia número 1 de Ceuta.
Por dicho Juzgado y en la fecha indicada, se dictó sentencia que contiene el siguiente FALLO: "Que estimando la demanda formulada por la Procuradora Sra. Herrero Jiménez en representación de DOÑA Flora
, contra DON Eduardo debo declarar y declaro que el demandado DON Eduardo es el padre biológico de la menor Luisa, nacida el NUM000 /2004, e inscrito en el Registro Civil de Ceuta con todos los efectos inherentes a esta paternidad, y ello con expresa imposición de las costas causadas a la parte demandada. Comuníquese esta sentencia, una ver firme, al Registro Civil de Ceuta, expidiéndose a fal fin el oportuno despacho para que se haga constar la paternidad del demandado y sean cancelados cualesquiera otros asientos contradictorios que pudieran existir, haciendo constar como apellido paterno de la menor Luisa el de Eduardo " .
Contra dicha sentencia se interpuso por la parte demandada, D. Marino recurso de apelación, que fue admitido por el Juzgado de Primera Instancia número 1 de Ceuta, presentando para ello escrito de alegaciones en el que basa su recurso.
Dado traslado a las demás partes del escrito de apelación, se presentó escrito de oposición por las partes, remitiéndose por el Juzgado las actuaciones a esta Audiencia, con emplazamiento de las partes; turnadas a esta Sección 5ª se formó el rollo correspondiente y personadas las partes quedó señalado para la deliberación, votación y fallo, quedando las actuaciones sobre la mesa para dictar la resolución oportuna.
En la tramitación de este recurso se han observado las normas y formalidades legales.
Siendo Ponente el Ilmo. Sr. Magistrado Ponente D. Óscar Alcalá Mata, JAT con destino en la Sección 5 ª de la Ilma. Audiencia Provincial de Cádiz.
ACEPTANDO los fundamentos de derecho de la resolución impugnada, en lo que no se opongan a los que a continuación se exponen.
Impugna el apelante la sentencia de instancia que estimara la acción de reclamación de la filiación paterna no matrimonial al amparo del artículo 133.1º CC, entablada por la Sra. Flora en nombre y representación de su hija Luisa frente al Sr. Eduardo, fundando su escrito de recurso en dos motivos:
-
) Infracción del artículo 133.2 CC al no apreciar la caducidad de la acción ejercitada al haber transcurrido doce años desde el nacimiento de la menor, conociendo la madre y demandante desde la concepción el hecho determinante de la reclamación. Entiende, con invocación y cita jurisprudencial, dicha representación que el ejercicio de la acción al amparo del ordinal primero del artículo 133 CC supone abuso del derecho en el ejercicio de la acción.
-
) Subsidiarimente esgrime la errónea valoración de la prueba por la Juez a quo, en una doble vertiente: a) En primer lugar, al entender que la filiación se declara sobre la única base de la negativa a someterse a la prueba biológica de paternidad, justificando tal negativa al sometimiento en la inexistencia de elementos indiciarios mínimos aportados junto al escrito de demanda; y b) En segundo lugar, y en directa conexión con el anterior argumento, al negar todo valor probatorio de la testifical de D ª Vicenta -amiga de la apelada- deponente en sede plenaria y a la existencia de otros indicios - como las fotografías acompañadas de la menor con sus abuelos paternos o la apertura de cuenta bancaria por éstos a favor de la menor- que permitan fundar la filiación paterna no matrimonial en caso de tal negativa.
La parte apelada y el Ministerio Público estiman plenamente conforme a derecho la sentencia de instancia en la aplicación que efectúa del art. 767.4º LEC, al entender que conjuntamente con el indicio cualificado de paternidad que supone la negativa injustificada a someterse a las pruebas biológicas de paternidad, existen otros indicios acreditados que permiten a la Juzgadora declarar la filiación.
Con relación a la caducidad de la acción al amparo del artículo 133.2º CC, el motivo del recurso debe ser desestimado por ser correcta la aplicación de la Juez a quo del primero de los ordinales de tal precepto, al entablarse la acción de reclamación por la madre biológica en nombre y representación de su hija Luisa, en su calidad de legal representante, al ser ésta menor de edad.
Se esgrime un abuso de derecho en el ejercicio de la acción -que más bien entronca con el instituto del fraude de ley ( artículo 6.4º CC)- por entender que la madre acciona en nombre y representación de la menor por haber caducado la acción que conforme al mentado ordinal le habría correspondido ejercitar. Sobre la base de tal argumento, no atisbamos la concurrencia de abuso de derecho ni fraude legal sino el ejercicio legítimo y responsable de facultades por la progenitora custodia que ostenta la patria potestad en beneficio e interés de su hija menor. Facultad que al tiempo proclama nuestra Ley Procesal Civil, en su artículo 765 LEC, al prever en su apartado primero que " Las acciones de determinación o de impugnación de la filiación que, conforme a lo dispuesto en la legislación civil, correspondan al hijo menor de edad o incapacitado podrán ser ejercitadas por su representante legal o por el Ministerio Fiscal, indistintamente ".
La Sentencia núm. 441/2016 de Pleno de la Sala Primera del TS de fecha 30 de junio de 2016 (RC 1957/2015) abordó la cuestión debatida en el sentido expuesto, denegando tan sólo el ejercicio de la acción en los supuestos de conflicto de intereses entre una menor y su madre accionante, al pretender dejar sin efecto la filiación paterna matrimonial a través del ejercicio acumulado de la acción de reclamación paterna extramatrimonial con la de impugnación. En tal sentido, nuestro más Alto Tribunal resolvió en su FJ º 5º que El artículo 765.1 LEC dispone que "las acciones de determinación o impugnación de la filiación que, conforme a lo dispuesto en la legislación Civil, correspondan al hijo menor de edad o incapacitado podrán ser ejercitadas por su representante legal o por el Ministerio Fiscal, indistintamente", pero el artículo 162 CC prevé que los padres que ostenten la patria potestad tienen la representación legal de sus hijos menores no emancipados, si bien se exceptúan los actos "...[e]n que exista conflicto de intereses entre los padres y el hijo". Consecuencia de lo
anterior, partiendo de la contradicción de intereses que declara la sentencia recurrida entre la hija menor de edad y la madre, ésta no puede ser representante legal de aquella en las acciones ejercitadas, por lo que, en aplicación de lo dispuesto en el artículo 163 CC, procedería el nombramiento de un defensor que la represente en juicio, o lo que es lo mismo que la represente para el ejercicio de estas acciones si aprecia que con ello se satisface el interés de la menor, bien entendido que él no ejercicio de ellas no priva a la hija de la acción de reclamación al llegar a la mayoría de edad, y por su propia y voluntaria determinación.
Como no se hizo así, la Sala, como ya resolvió en la...
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ATS, 17 de Febrero de 2021
...contra la sentencia dictada, con fecha 7 de febrero de 2020 por la Audiencia Provincial de Cádiz, Sección 5.ª, en el rollo de apelación n.º 136/2019, dimanante de los autos de filiación n.º 64/2017 del Juzgado de Primera Instancia n.º 1 de Mediante diligencia de ordenación se tuvo por inter......