SAP Cádiz 395/2019, 30 de Diciembre de 2019
| Ponente | ANTONIO MARIN FERNANDEZ |
| ECLI | ES:APCA:2019:2217 |
| Número de Recurso | 236/2019 |
| Procedimiento | Recurso de apelación |
| Número de Resolución | 395/2019 |
| Fecha de Resolución | 30 de Diciembre de 2019 |
| Emisor | Audiencia Provincial - Cádiz, Sección 2ª |
AUDIENCIA PROVINCIAL DE CADIZ
SECCION SEGUNDA
S E N T E N C I A Nº 395
Ilustrísimos Señores:
PRESIDENTE
José Carlos Ruiz de Velasco Linares MAGISTRADOS
Antonio Marín Fernández Concepción Carranza Herrera
JUZGADO DE 1ª INSTANCIA Nº 4 DE SANLUCAR DE BARRAMEDA
JUICIO VERBAL Nº 730/2017
ROLLO DE SALA Nº 236/2019
En Cádiz a 30 de diciembre de 2019.
La Sección Segunda de la Audiencia Provincial de Cádiz, integrada por los Ilmos. Srs. reseñados al margen, ha visto el Rollo de apelación de la referencia, formado para ver y fallar la formulada contra la sentencia dictada por el citado Juzgado de Primera Instancia y en el Juicio Verbal que se ha dicho.
En concepto de apelante ha comparecido Arturo, representado por el Pdor. Sr. Farfante Martínez-Pardo, quien lo hizo bajo la dirección jurídica del Letrado Sr. Silva Pérez.
Como apelada ha comparecido María Rosa, representada por la Pdora. Sra. Zarazaga Monge, quien lo hizo bajo la dirección jurídica del Letrado Sr. Cabo Muñoz.
Ha sido Ponente el Magistrado Sr. MARIN FERNANDEZ, conforme al turno establecido.
Formulado recurso de apelación ante el Juzgado de 1ª Instancia nº 4 de los de Sanlúcar de Barrameda por la parte antes citada contra la sentencia dictada el día 4/diciembre/2018 en el procedimiento civil nº 730/2017, se sustanció el mismo en legal forma. La parte apelante formalizó su recurso en los términos previsto en Ley de Enjuiciamiento Civil y la apelada, por su parte, se opuso instando la confirmación de la resolución recurrida, remitiéndose seguidamente los autos a esta Audiencia para la resolución de la apelación.
Una vez recibidas las actuaciones en la Audiencia Provincial, se turnaron a esta Sección, acordándose la formación del oportuno Rollo para conocer del recurso y la designación de Ponente. Reunida la Sala al efecto, quedó votada la sentencia acordándose el Fallo que se expresará.
El recurso interpuesto por el demandado. Sr. Arturo, debe ser desestimado. En consecuencia, debe ser confirmada la sentencia dictada en la instancia por la Juez a quo, dándose lugar al desahucio por precario promovido por la ex cónyuge del Sr. Arturo, María Rosa .
Recordemos que la Juez a quo, sintéticamente pero con magnífico criterio resolvió el litigio, estimado la acción de desahucio por precario protagonizada por la Sra. María Rosa, ya que, pesa a admitir que " existen indicios de que la construcción pudo efectuarse constante el matrimonio ", sin embargo " se estima que, las vagas declaraciones (...) sobre todo por lo que se refiere al supuesto pacto entre los cónyuges y también en cuanto a las fechas, y la ausencia total de prueba documental para acreditar todos los hechos que se exponen en la contestación, unido a que tampoco figura como ganancial tal construcción en la liquidación previa, debe conducir a la estimación de la demanda considerando que el demandado se encuentra en situación de precario tal como se define en la jurisprudencia ".
Frente a ello, se introducen muchos y variados motivos en el recurso por la representación letrada del demandado, sugiriendo una aparente complejidad en el asunto que en realidad no es tal. O al menos no es suficiente como para hacer inviable el cauce procesal elegido. El muy bien construido recurso del apelante, por el contrario, quizás sí peque de una cierta complejidad al reiterarse los argumentos de manera no siempre ordenada. Ello no debe impedir que se identifiquen los argumentos que lo autorizan, que sistematizamos de la siguiente manera: (1) presencia de cuestiones complejas que hacen imposible la resolución de los objetos litigiosos a través de los cauces del juicio de desahucio por precario, cuestión a la que se alude en el recurso en los Fundamentos de Derecho 3º y 7º del escrito de interposición del recurso; (2) falta de legitimación activa de la Sra. María Rosa, extremo al que se refieren los Fundamentos de Derecho 4º y 5º; e (3) inexistencia de precario al ostentar el apelante algún derecho sobre la construcción de la vivienda litigiosa, que es la alegación contenida en el Fundamento de Derecho 6º de aquél escrito.
Pasemos entonces al análisis particularizado de cada una de ellas:
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PRESENCIA DE CUESTIONES COMPLEJAS. Partiendo de los indicios que se citan en la sentencia (que son solo eso, indicios) de que la construcción de la vivienda litigiosa se llevara a efecto constante el matrimonio de los litigantes, la representación letrada del apelante sugiere la presencia de una cuestión compleja que haría inhábil el desahucio por precario intentado por la Sra. María Rosa . Ya porque las cuestiones planteadas " están repletas de la mayor de las dificultades ", ya porque " exceden del marco del juicio por precario ", es decir, del concepto estricto de precario " bien por el carácter ganancial de la edificación, bien por el acuerdo alcanzado entre las partes para la división material de la misma tras la sentencia de divorcio ".
De esta forma resultaría que la posición jurídica que ha ostentado el apelante -sobre la que luego volveremoses ajena a la que disfruta el que obtiene la " cesión por precario " de un bien, que sería por tanto a su juicio y al de buena parte de nuestras Audiencias Provinciales, el único y exclusivo supuesto de hecho del art. 250.1.2º de la Ley de Enjuiciamiento Civil. Y cierto es que la norma se refiere expresamente a " la recuperación de una finca rústica o urbana, cedida en precario, por el dueño, usufructuario o cualquier otra persona con derecho a poseer dicha finca ". Lo que ocurre es que a tal mención legal no se le puede dar el alcance pretendido.
En realidad, lo que se plantea, a los efectos de definir el ámbito objetivo del juicio de desahucio por precario, es si tener una concepción estricta de la institución o bien atribuirle un concepto amplio, acorde con los inmediatos precedentes legales: recordemos que el art. 1565 de la Ley de Enjuiciamiento Civil de 1881 consideraba procedente el desahucio " contra cualquier (...) persona que disfrute o tenga en precario la finca, sea rústica o urbana, sin pagar merced ".
Y es que respecto del precario cabe una concepción estricta incluida en el comodato como una variante de este, y acorde con su origen en el Derecho Romano, que consiste en un préstamo de uso en el cual no se pactó la duración, ni el uso a que había de destinarse la cosa prestada, y este no resulta determinado por la costumbre de la tierra, pudiendo el comodante reclamarla a su voluntad ( art. 1750 Código Civil), justamente a través del remedio procesal que analizamos. Sin embargo, habrá que decir que el concepto de precario ha ido evolucionando hasta el punto de tenerse por precario civil a cualquier posesión o simple tenencia de una cosa sin título, sin pagar meced por voluntad de su poseedor o sin ella (así, por ejemplo, en la sentencia del Tribunal Supremo de 22/octubre/87). Esta última concepción extensa del precario no precisa una previa relación contractual, sino que se refiere a cualquier posesión de puro hecho, incluso de carácter no legal como actos meramente tolerados o ejecutados clandestinamente y sin conocimiento del poseedor. Ello ha permitido que la jurisprudencia del Tribunal Supremo haya venido englobando a la posesión concedida, tolerada y sin título a los efectos de admitir la acción de desahucio ( sentencias del Tribunal Supremo 31/diciembre/92, 15/ diciembre/94 y 31/enero/95).
Pues bien, a raíz de la entrada en vigor de la ...
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