SAP Madrid 526/2019, 12 de Diciembre de 2019
| Ponente | ANA MARIA OLALLA CAMARERO |
| ECLI | ES:APM:2019:17540 |
| Número de Recurso | 234/2019 |
| Procedimiento | Recurso de apelación |
| Número de Resolución | 526/2019 |
| Fecha de Resolución | 12 de Diciembre de 2019 |
| Emisor | Audiencia Provincial - Madrid, Sección 12ª |
Audiencia Provincial Civil de Madrid
Sección Duodécima
C/ Santiago de Compostela, 100, Planta 3 - 28035
Tfno.: 914933837
37007740
N.I.G.: 28.079.00.2-2017/0202170
Recurso de Apelación 234/2019
O. Judicial Origen:Juzgado de 1ª Instancia nº 12 de Madrid
Autos de Procedimiento Ordinario 1011/2017
DEMANDANTE/APELADO: D. Pio y Dª Yolanda
PROCURADOR: Dª MARÍA FUENCISLA MARTÍNEZ MÍNGUEZ
DEMANDADO/APELANTE: BANCO SANTANDER, S.A. (antes BANCO POPULAR ESPAÑOL, S.A.)
PROCURADOR: D. EDUARDO CODES FEIJOO
PONENTE ILMA. SRA. Dª ANA MARÍA OLALLA CAMARERO
SENTENCIA Nº 526
ILMOS. SRES. MAGISTRADOS:
Dª ANA MARÍA OLALLA CAMARERO
D. JOSÉ MARÍA TORRES FERNÁNDEZ DE SEVILLA
D. FERNANDO HERRERO DE EGAÑA Y OCTAVIO DE TOLEDO
En Madrid, a doce de diciembre de dos mil diecinueve.
La Sección Duodécima de la Ilma. Audiencia Provincial de esta Capital, constituida por los Sres. que al margen se expresan, ha visto en trámite de apelación los presentes autos civiles de Procedimiento Ordinario 1011/2017 seguidos en el Juzgado de 1ª Instancia nº 12 de Madrid, a los que ha correspondido el rollo 234/2019, en los que aparece como parte demandante-apelada D. Pio y Dª Yolanda, representados por la Procuradora Dª MARÍA FUENCISLA MARTÍNEZ MÍNGUEZ, y como demandada-apelante BANCO SANTANDER, S.A. (antes BANCO POPULAR ESPAÑOL, S.A.), representada por el Procurador D. EDUARDO CODES FEIJOO.
VISTO, siendo Magistrado Ponente Dª ANA MARÍA OLALLA CAMARERO
Se aceptan y se dan por reproducidos en lo esencial, los antecedentes de hecho de la Sentencia recurrida cuanto se relacionan con la misma.
Por el Juzgado de 1ª Instancia nº 12 de Madrid se dictó Sentencia de fecha 16 de enero de 2019, cuyo fallo es del tenor siguiente: "ESTIMO INTEGRAMENTE la demanda interpuesta la Procuradora Sra. Martínez Mínguez, en nombre y representación de DON Pio Y DOÑA Yolanda, frente a la entidad BANCO POPULAR, SA y en su virtud:
-
-Declaro la NULIDAD, de las órdenes de compra y canje, con condena a la entidad demandada de proceder a la restitución del importe satisfecho por la suscripción, que asciende a 110.000 euros, más los intereses legales que correspondan y acordar:
(i)La restitución, por parte de la demandante, o, en su caso, la compensación con la cantidad a satisfacer por la demandada, de los intereses brutos percibidos más el interés legal de cada una de las respectivas fechas de cobro.
(ii)La restitución, por parte de la demandante, o en su caso, la compensación, de los importes percibidos por la venta de las acciones provenientes del canje o de los derechos de suscripción preferentes o asignación gratuita con sus intereses desde la fecha de la venta.
Con condena en costas a la parte demandada."
Notificada dicha resolución a las partes, por la representación procesal de BANCO SANTANDER, S.A. se interpuso recurso de apelación alegando cuanto estimó oportuno. Admitido el recurso se dio traslado a la parte contraria que se opuso, y, en su virtud, previos los oportunos emplazamientos, se remitieron las actuaciones a esta Sección ante la que han comparecido los litigantes, sustanciándose el recurso por sus trámites legales y señalándose para la deliberación, votación y fallo del mismo el día 19 de noviembre de 2019, en que ha tenido lugar lo acordado.
En la tramitación de este procedimiento se han observado las prescripciones legales.
Se aceptan los fundamentos de derecho de la resolución recurrida, en todo cuanto no aparezca contradicho o desvirtuado, por los que se expresan a continuación.
Los demandantes D. Pio y Dª Yolanda, en relación a la adquisición de 110 BONOS POPULAR CAPITAL COVERTIBLES 8% E/2010, indistintamente denominados, Bonos Subordinados Necesariamente Canjeables POR OBLIGACIONES SUBORDINADAS I/10 del BANCO POPULAR, ejercitan contra BANCO POPULAR ESPAÑOL SA, un su demanda varias acciones acumuladas de forma subsidiaria: la principal, la de nulidad por error invalidante del consentimiento e infracción de normas imperativas, o en su caso de anulabilidad por error en el consentimiento en el contrato, y de modo subsidiario la de indemnización de daños y perjuicios ocasionados por incumplimiento del deber de información.
La sentencia dictada por la Juez de Primera Instancia estimó íntegramente la demanda, declarando la nulidad, de las órdenes de compra y canje y la restitución de la cantidad invertida que asciende a 110.000€, minorado en la cuantía de los intereses brutos percibidos más el interés legal de cada una de las respectivas fechas de cobro, la compensación de los importes percibidos por la venta de acciones provenientes del canje o de los derechos de suscripción preferente o asignación gratuita con los intereses desde la fecha de venta.
Tal sentencia es recurrida por BANCO POPULAR ESPAÑOL, S.A., ahora BANCO SANTANDER, S.A.
Por la representación de BANCO POPULAR ESPAÑOL, S.A., ahora BANCO SANTANDER, S.A., se denuncia la incongruencia extra petita al estimar la acción de nulidad absoluta con causa en un error obstativo que no fue alegada en la demanda.
Constatamos en esta alzada que si se plantea en la demanda la nulidad por vicio del consentimiento como se expresa en el razonamiento Sexto fol. 26 de las actuaciones, aun cuando se desarrolla posteriormente por otros motivos, por lo cual no entendemos que concurra la incongruencia extra petita denunciada.
Debemos tener en cuenta que la demanda se basa principalmente en el déficit de información precontractual, aunque luego aluda también a algún incumplimiento posterior a la perfección del contrato, hemos de comenzar estableciendo la viabilidad de la pretensión, aun cuando se difiera en el razonamiento seguido por el Juzgador de Instancia pero siguiendo una de las acciones planteadas en la demanda, lo que excluye incurrir en incongruencia en la presente resolución.
En este sentido, y como reiteradamente se ha expuesto, la infracción del deber de información precontractual puede ser contemplada desde distintas ópticas, dándose un concurso de acciones a favor del perjudicado, que con mayor o menor radio de acción, convergen en el mismo resultado: hacer desaparecer de su patrimonio los resultados adversos de ese incumplimiento.
De esas posibles consecuencias son varias las que se plantean en esta instancia: la nulidad de pleno derecho, la anulabilidad y la indemnización de daños y perjuicios.
Lo que ha denegado el Tribunal Supremo es la posibilidad de apreciación de nulidad de pleno derecho.
Así, en la Sentencia de 1 de junio de 2.017, recuerda que constituye "jurisprudencia reiterada de esta Sala de que el incumplimiento de los deberes de información que el art. 79 bis LMV impone en caso de contratación de productos financieros complejos con clientes minoristas, no determina la nulidad de pleno de derecho del contrato.
"En la sentencia 380/2016, de 3 de junio, afirmamos que "la infracción de los deberes legales de información contenidos en el art. 79 bis LMV, incorporados con la Ley 47/2007, de 15 de noviembre, que traspuso la Directiva MiFID, no vicia por sí de nulidad absoluta el contrato o negocio, y por ello no puede ser apreciada de oficio". En esa sentencia transcribíamos el razonamiento que habíamos expuesto en la anterior sentencia 716/2014, de 15 de diciembre, para justificarlo:
"La normativa comunitaria MIFID no imponía la sanción de nulidad del contrato para el incumplimiento de los deberes de información, lo que nos lleva a analizar si, de conformidad con nuestro derecho interno, cabría justificar la nulidad del contrato de adquisición de este producto financiero complejo en el mero incumplimiento del deber de recabar el test de conveniencia, al amparo del art. 6.3 CC.
"Conforme al art. 6.3 CC, "los actos contrarios a las normas imperativas y a las prohibitivas son nulos de pleno derecho, salvo que en ellas se establezca un efecto distinto para el caso de contravención". La norma legal que introdujo los deberes legales de información del art. 79bis LMV no estableció, como consecuencia a su incumplimiento, la nulidad del contrato de adquisición de un producto financiero. Sin embargo sí que dispuso expresamente otro efecto distinto, de orden administrativo, para el caso de contravención. La Ley 47/2007, al tiempo que traspuso la Directiva MIFID, estableció una sanción específica para el incumplimiento de estos deberes de información del art. 79 bis, al calificar esta conducta de "infracción muy grave" (art. 99.2.bis LMV), lo que permite la apertura de un expediente sancionador por la Comisión Nacional del Mercados de Valores (CNMV) para la imposición de las correspondientes sanciones administrativas (art. 97 y ss LMV).
"Con lo anterior no negamos que la infracción de estos deberes legales de información pueda tener un efecto sobre la validez del contrato, en la medida en que la falta de información pueda provocar un error vicio, en los términos que expusimos en la Sentencia 840/2013, de 20 de enero de 2014.
"Pero la mera infracción de estos deberes, en concreto, en este caso el deber de recabar el test de conveniencia, no conlleva por sí sola la nulidad de pleno derecho del contrato, como pretende el recurrente, por las razones antes apuntadas y porque, con la contravención de estos deberes legales no cabe advertir que se hayan traspasado los límites autonomía privada de la voluntad ( art. 1255 CC)".
En consecuencia la nulidad de pleno derecho no puede apreciarse, pero dado que también se insta con carácter principal con un planteamiento alternativo, la acción de anulabilidad por vicio de consentimiento, entramos a...
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