SAP Girona 469/2019, 4 de Noviembre de 2019
| Ponente | DANIEL VARONA GOMEZ |
| ECLI | ES:APGI:2019:2056 |
| Número de Recurso | 41/2019 |
| Procedimiento | Procedimiento abreviado |
| Número de Resolución | 469/2019 |
| Fecha de Resolución | 4 de Noviembre de 2019 |
| Emisor | Audiencia Provincial - Girona, Sección 4ª |
AUDIENCIA PROVINCIAL
SECCIÓN CUARTA (PENAL)
GIRONA
ROLLO Nº 41-2019
PROCEDIMIENTO ABREVIADO Nº 103-2018
JUZGADO INSTRUCCIÓN Nº 1 DE FIGUERES
SENTENCIA Nº. 469/2019
Ilmos. Sres.:
PRESIDENTE:
D. ADOLFO JESÚS GARCÍA MORALES
MAGISTRADOS:
Dª. MARIA TERESA IGLESIAS CARRERA
D. DANIEL VARONA GÓMEZ
En Girona, a 4 de noviembre de 2019
La Sección Cuarta de la Audiencia Provincial de Girona, integrada por los Ilmos. Sres. anotados al margen, ha visto en Juicio oral y público el Rollo nº 41-2019, dimanante del Procedimiento Abreviado nº 103-2018 instruido por el Juzgado de Instrucción nº 1 de Figueres por un presunto delito contra la salud pública contra D. Jacinto
, representado por la Procuradora Dña. PIA GELI BOSCH y defendido por el Letrado D. SERGI PÉREZ RAMOS, habiendo sido parte acusadora el Ministerio Fiscal y Ponente el Ilmo. Sr. Magistrado D. DANIEL VARONA GÓMEZ.
Las presentes actuaciones se incoaron en méritos de denuncia presentada por la Direcció General de Serveis Penitenciaris, Centre Penitenciari Puig de les Basses, de fecha 14-5-2015.
El Ministerio Fiscal en sus conclusiones definitivas calificó los hechos como constitutivos de un delito contra la salud pública de sustancias que causan grave daño a la salud, del art. 368 del vigente Código Penal, con la agravante específica prevista en el art. 369.7ª CP, del que consideró autor al acusado D. Jacinto, sin la concurrencia de circunstancias modificativas de la responsabilidad criminal, solicitando se le impusieran las penas de 8 años de prisión y multa de 3000 euros, con responsabilidad personal subsidiaria en caso de impago, con la accesoria de inhabilitación especial para el derecho de sufragio pasivo durante el tiempo de la
condena y con imposición al acusado de las costas procesales causadas. Asimismo interesó que se acordara la destrucción de la droga aprehendida.
La defensa del acusado en sus conclusiones definitivas solicitó la libre absolución de D. Jacinto
, con todos los pronunciamientos favorables, por considerar que la conducta ejecutada por su patrocinado el día de autos era atípica. Subsidiariamente peticionó la consideración de los hechos como constitutivos del delito de tráfico de drogas del art. 368 párrafo segundo (sub-tipo atenuado), con aplicación de las atenuantes de drogadicción del art. 21.2 CP, confesión del art. 21.4 CP y dilaciones indebidas del art. 21.6 CP, interesando con todo ello subsidiariamente la imposición de una condena de 2 meses de prisión.
HECHOS PROBADOS
Se declara probado que el día 13 de mayo de 2015 el interno del Centro Penitenciario de Puig de les Basses (Figueres) Jacinto, con DNI NUM000, mayor de edad y sin antecedentes penales computables a efectos de reincidencia, regresó al mismo después de disfrutar de un permiso. Alrededor de las 20.45h del mismo día, funcionarios del Centro acudieron a la celda del interno mencionado y al entrar encontraron al Sr. Jacinto en la ducha, observando cómo mientras se duchaba el acusado se extraía del ano diversos envoltorios que contenían una serie de sustancias. Activado el correspondiente protocolo y analizadas posteriormente dichas sustancias resultaron un total de seis envoltorios:
MUESTRA 1: Un envoltorio con polvo de color marrón, con una masa neta de 2,93 gramos, identificándose heroína con una riqueza del 30% (+/- 3%) y que tendría asignado un valor de 154,08 euros en el mercado ilícito.
MUESTRA 2: Un fragmento de materia sólida de color verde, con una masa neta de 2,13 gramos, identificándose en ella el principio activo del MDMA, pero sin determinar su pureza o grado de concentración, por lo que no puede ser reputada droga ilícita a los efectos del art. 368 CP.
MUESTRA 3: Un envoltorio con polvo de color blanco, con una masa neta de 20,15 gramos, identificándose cocaína, con una riqueza del 13% (+/- 1%) y que tendría un valor de 351,21 euros en el mercado ilícito.
MUESTRA 4: Dos fragmentos de materia sólida prensada de color marrón, con una masa neta de 10,27 gramos, no identificándose sustancias estupefacientes o psicotrópicas.
MUESTRA 5: Una papelina con polvo de color marrón, con una masa neta de 1,96 gramos, identificándose heroína, con una riqueza del 26% (+/-2%) y que tendría un valor de 89,33 euros en el mercado ilícito.
MUESTRA 6: Doce comprimidos no comerciales, con una masa neta de 3,26 gramos, identificándose el principio activo del MDMA, pero sin que se haya determinado su pureza o grado de concentración, por lo que no puede ser reputada droga ilícita a los efectos del art. 368 CP.
No ha quedado acreditado que el acusado hubiera introducido las referidas sustancias en el Centro Penitenciario con ánimo de traficar con ellas.
Se acusa en el presente caso al Sr. Jacinto del delito previsto en el art. 369 7ª CP. Dicho artículo prevé una modalidad agravada del delito contra la salud pública recogido en el precedente art. 368 CP para cuando las conductas en este último precepto relatadas se realicen, entre otros lugares, "en establecimientos penitenciarios" . Por tanto, es obvio que para condenar al acusado por este delito deberemos realizar dos operaciones sucesivas: (1) acreditar la comisión del delito previsto en el art. 368 CP; (2) comprobar que se cumplen las condiciones para aplicar la agravación específica. Como a continuación explicaremos en nuestro caso las circunstancias del mismo y la prueba practicada no nos permitirá ni siquiera superar el primer estadio necesario para la condena del acusado.
Efectivamente, debe comenzar subrayándose que el art. 368 del Código Penal castiga, entre otras conductas, a quienes posean drogas tóxicas, estupefacientes o sustancias psicotrópicas con la finalidad de promover, favorecer o facilitar su consumo ilegal. Por ello, mientras que el resto de las conductas castigadas por el precepto, como son el cultivo, la elaboración, el tráfico, la promoción, el favorecimiento o la facilitación, se asoman a la realidad mediante actos materiales directos que atestiguan su tipicidad penal, en el caso de la posesión con fines ilícitos la ley no exige la presencia de dichos actos externos y explícitos para imponer el castigo, sino que presume que los mismos se van a producir por el simple hecho de la tenencia material de la droga unido a la ilícita finalidad de esa tenencia, adelantando así la protección del bien jurídico a un estadio anterior, lo que implica que el elemento teleológico o intención habrá de ser deducido de las especiales
circunstancias que en cada caso concurran, puesto que la simple tenencia para el autoconsumo es un hecho que aparece despenalizado en nuestra actual legislación punitiva.
Pues bien, de las pruebas practicadas en el acto del plenario, no ha quedado acreditado, con la seguridad y certeza que exige todo pronunciamiento penal condenatorio, que la droga introducida en el centro penitenciario y hallada en posesión del acusado Jacinto estuviese destinada a su transmisión a terceras personas, en concreto, otros internos del mismo centro. Véase en tal sentido:
A.- Que, como establece la STS de 22 de junio de 2001, es cierto que la jurisprudencia de la Sala Segunda ha establecido unos baremos determinadores de la cantidad de droga que puede considerarse destinada al consumo propio, habiéndose estimado con finalidad de tráfico, en relación a la cocaína los montantes que excedan de los quince gramos ( STS 7 Nov. 1991, 22 Sep. 1992, 5 Oct. 1992, 19 Abr. 1993), al estimar como razonable un acopio de droga para satisfacer las necesidades de un consumo medio, cifrado en 1,5 gramos, durante unos 10 días. Sin embargo, como indica la mencionada sentencia de 22 de junio de 2001 " estas declaraciones jurisprudenciales indicadoras de la cantidad de drogas que puede estimarse destinada exclusivamente al consumo y de las que pueden considerarse destinadas a la distribución a consumidores, fijan unas pautas o baremos orientativos, basados en el cálculo del consumo medio diario de cada clase de droga y en la fijación del máximo de días de provisión del estupefaciente cubiertos habitualmente por el consumidor y apoyados en las enseñanzas de la experiencia y en los datos facilitados por Organismos dedicados al estudio del fenómeno de la droga. Tales pautas orientativas no pueden coartar de una forma absoluta la libertad apreciativa y valorativa de las pruebas por parte del Tribunal de instancia, reconocida en el art. 741 de la LECrim . ni impedir por tanto, que dicho Órgano Judicial llegue a la conclusión de que el tenedor de la droga destinaba al propio consumo una cantidad superior a la fijada en tales módulos, teniendo en cuenta las posibilidades económicas de dicho consumidor, su grado de adicción, el descenso del precio de la droga al adquirirse mayor cantidad, o cualesquiera otros factores. Tal doctrina se mantuvo en la sentencia de esta Sala 461/97 de 12.4, y en la 499/99 de 26.3, en la que se aceptó el criterio del Tribunal sentenciador que consideró destinada al autoconsumo una cantidad de 26 g de cocaína, con una pureza del 70%, detentada por dos personas. En esta sentencia se destaca que para fijar la finalidad de autoconsumo o la de trafico habrán de respetarse las peculiaridades de cada caso, y ponderarse que las necesidades de cada individuo son distintas en orden a lo que su organismo precisa para satisfacer su drogodependencia". En el mismo sentido, la STS de 7 de junio de 2001 establece que el acopio de droga para el autoconsumo " dependerá de un cúmulo de circunstancias, que servirán de apoyo, a la decisión judicial, como:-...
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