SAP Vizcaya 238/2019, 29 de Octubre de 2019
| Ponente | MARIA MAGDALENA GARCIA LARRAGAN |
| ECLI | ES:APBI:2019:2889 |
| Número de Recurso | 131/2019 |
| Procedimiento | Civil |
| Número de Resolución | 238/2019 |
| Fecha de Resolución | 29 de Octubre de 2019 |
| Emisor | Audiencia Provincial - Vizcaya, Sección 5ª |
AUDIENCIA PROVINCIAL DE BIZKAIA - SECCIÓN QUINTA
BIZKAIKO PROBINTZIA AUZITEGIA - BOSGARREN ATALA
BARROETA ALDAMAR, 10-3ª planta - C.P./PK: 48001
TEL. : 94-4016666 Fax / Faxa : 94-4016992
NIG P.V. / IZO EAE: 48.06.2-17/004372
NIG CGPJ / IZO BJKN :48044.42.1-2017/0004372
Recurso apelación procedimiento ordinario LEC 2000 131/2019 - M
O.Judicial origen / Jatorriko Epaitegia : Juzgado de 1ª Instancia e Instrucción nº 3 de Getxo - UPAD / Getxoko Lehen Auzialdiko eta Instrukzioko 3 zenbakiko Epaitegia - ZULUP
Autos de Procedimiento ordinario 325/2017(e)ko autoak
Recurrente / Errekurtsogilea: Gustavo
Procurador/a / Prokuradorea: NADIA MARTINEZ GARCIA
Abogado/a / Abokatua: MARTA CASADO ABARQUERO
Recurrido/a / Errekurritua : Ismael
Procurador/a / Prokuradorea: XABIER NUÑEZ IRUETA
Abogado/a / Abokatua: CARMEN SANCHEZ UGARTE
SENTENCIA N.º: 238/2019
PRESIDENTE
Dª. Mª ELISABETH HUERTA SANCHEZ
MAGISTRADOS
Dª. LEONOR CUENCA GARCÍA
Dª MAGDALENA GARCÍA LARRAGAN
En la Villa de Bilbao, a 29 de octubre de 2019.
Vistos por la Sección Quinta de esta Audiencia Provincial en grado de apelación, los presentes autos de Procedimiento Ordinario nº 325/17, seguidos en primera instancia ante el Juzgado de Primera Instancia Número Tres de Getxo y del que son partes como demandante DON Gustavo, representado por la Procuradora Doña Nadia Martínez García y dirigido por la Letrada Doña Marta Casada Abarquero, y como demandada Ismael, representadaor el Procurador Don Xabier Núñez Irueta y dirigida por la Letrada Doña Carmen Sánchez Ugarte, siendo Ponente en esta instancia la Ilma. Sra. Magistrada Dª Magdalena García Larragan.
Se dan por reproducidos los antecedentes de la sentencia apelada.
Por el Juzgador en primera instancia se dictó, con fecha 29 de noviembre de 2018, sentencia cuya parte dispositiva dice literalmente: " FALLO:.- Que, ESTIMANDO sustancialmente la demanda principal interpuesta por Gustavo frente a Ismael debo condenar y condeno a la referida parte demandada a abonar a la demandante la cantidad 51.047,18 €.
Que, ESTIMANDO parcialmente la demanda reconvencional interpuesta por Ismael frente a Gustavo debo condenar y condeno a la referida parte demandada a abonar a la demandante la cantidad 34.655,43 €.
DECLARO que debe compensarse judicialmente dicha cantidad finalmente estimada de 51.047,18 € a favor de Gustavo con la que reclama vía reconvención y finalmente ha sido estimada a favor de Ismael por importe de 34.655,43 €, lo que arroja un total de 16.391,75 euros .
CONDENO a Ismael a abonar a Gustavo tras la compensación judicial de las cantidades adeudadas, el importe de dieciséis mil trescientos noventa y un euro con setenta y cinco céntimos de euro ( 16,391,75 euros ), incrementada en los intereses legales de dicha cantidad devengados desde la interposición de la demanda de procedimiento monitorio ( 2 de febrero de 2017 ). Dicho interés se incrementará en dos puntos desde la fecha de esta resolución hasta su completo pago.
Cada parte deberá abonar las costas causadas a su instancia y las comunes por mitad.
Líbrese testimonio de la presente el cual se llevará a los autos de su razón quedando el original en el presente libro."
Contra dicha sentencia se interpuso recurso de apelación por la representación de D. Gustavo y se dedujo impugnación por la representación de D. Ismael ; y admitido dicho recurso en ambos efectos se elevaron los autos a esta Audiencia, previa su tramitación, y recibidos en esta Audiencia y una vez turnados a esta sección, se formó el correspondiente rollo y se siguió este recurso por sus trámites.
Para el fallo del presente recurso se señaló el día y hora correspondiente.
En la tramitación de estos autos en ambas instancias se han observado las formalidades y términos legales.
Recurso interpuesto por la representación de D. Gustavo .- La primera de las cuestiones a solventar a medio de este recurso atañe a la nulidad de actuaciones que en él se promueve, con denuncia de infracción procesal, por razón de no haberse practicado la prueba pericial que fue admitida a este apelante al no haber podido efectuar en plazo la provisión de fondos solicitada por la perito judicialmente designada, provisión que realizó en el siguiente día. Alega al respecto infracción de lo dispuesto en los artículos 135.5 y 342.3 LEC en relación con el artículo 24 CE afirmando que la no práctica de tal prueba le ha ocasionado indefensión. Aduce también que con posterioridad la perito de designación judicial mostró su interés en realizar el informe y que no lo ha podido emitir al no haber podido acceder a la vivienda por encontrarse sus titulares fuera de España.
Solicita por todo ello que se dicte sentencia en que se decrete la nulidad de todas las actuaciones del presente juicio ordenando retrotraer las mismas al momento inmediatamente anterior a la diligencia de ordenación de 16 de mayo de 2018 y, en su virtud, dado que las cantidades consignadas en la cuenta de consignaciones y depósitos del juzgado fueron restituidas, se conceda nuevo plazo por término de cinco días para volver a efectuar la consignación; se otorgue nuevo plazo a la perito judicial para emitir informe pericial; y se fije día y hora en la que la perito pueda acceder a la vivienda para pronunciarse sobre los puntos acordados.
Según dispone el artículo 342.3 LEC en relación a la designación judicial de perito y en lo que hace aquí al caso " El perito designado podrá solicitar, en los tres días siguientes a su nombramiento, la provisión de fondos que considere necesaria, que será a cuenta de la liquidación final. El Secretario judicial, mediante decreto, decidirá sobre la provisión solicitada y ordenará a la parte o partes que hubiesen propuesto la prueba pericial y no tuviesen derecho a la asistencia jurídica gratuita, que procedan a abonar la cantidad fijada en la Cuenta de Depósitos y Consignaciones del Tribunal, en el plazo de cinco días.
Transcurrido dicho plazo, sino se hubiese depositado la cantidad establecida, el perito quedará eximido de emitir el dictamen, sin que pueda procederse a una nueva designación".
Pues bien, en este caso no es controvertido que la consignación no se efectuó por esta parte en el plazo establecido sino en el día siguiente, sin que se justifique tampoco causa de fuerza mayor y sin que se esté
en supuesto del invocado artículo 135.5 LEC, que se refiere únicamente a la presentación de escritos y documentos. Y ha de tomarse en consideración que como establece el artículo 136 LEC " Transcurrido el plazo o pasado el término señalado para la realización de un acto procesal de parte se producirá la preclusión y se perderá la oportunidad de realizar el acto de que se trate ", de forma que la respuesta dada en la primera instancia ( tanto en Decreto de 12 de junio de 2018 como en Auto de 20 de junio de 2018 ) a las pretensiones de esta parte de práctica de la prueba pese a la preclusión operada son ajustadas a la norma citada.
En este sentido de preclusión se pronuncian, entre otras, SAP Ciudad Real, sección 2ª de7 de abril de 2006 y SAP de Valencia, sección 9ª, de 11 de abril de 2018 con un criterio que compartimos. Se recoge además en esta resolución la doctrina al respecto exponiendo "- la interpretación común que se hace del art. 342.3 párrafo II LEC por la doctrina y jurisprudencia incide en la pérdida de la posibilidad de práctica de la pericial para el caso de que el interesado no abone la provisión de fondos en el plazo de cinco días marcado por la ley.
Así establece la norma que:" Transcurrido dicho plazo [el señalado por cinco días para abonar la provisión de fondos], si no se hubiere depositado la cantidad establecida, el perito quedará eximido de emitir el dictamen, sin que pueda procederse a una nueva designación."
No se aborda el plazo de abono como facultativo sino como preclusivo del que se hace depender la efectiva práctica de la prueba pericial por profesional designado judicialmente.
Así se pronunciaba, por ejemplo la Audiencia Provincial de Madrid (sección 10ª) en sentencia de19 de octubre de 2017 ( ROJ: SAP M 13428/2017 - ECLI:ES:APM:2017:13428 ): "En cuanto a la prueba pericial, su falta de práctica no ha devenido de la actuación judicial, acorde a derecho, sino de la forma con que se ha conducido procesalmente la propia parte proponente que no hizo frente en su día a la provisión de fondos requerida por el perito designado en última instancia -después de múltiples renuncias de otros tantos peritos designados- por parecerle excesiva, entrando en juego entonces lo dispuesto en el segundo párrafo del artículo 342.3 de la LEC ."
Sentencia AP Oviedo, sección 4, del 17 de febrero de 2017 ( ROJ: SAP O 513/2017 - ECLI:ES:APO:2017:513 ): "En el presente caso, es evidente que la falta de cuantificación de la indemnización, deriva exclusivamente de que admitida la prueba pericial propuesta por la parte actora, y habiéndose designado el mismo; no se llega a emitir el dictamen por causa exclusivamente imputable a dicha parte, que no satisfizo la provisión de fondos solicitada por el perito, pese a conocer sobradamente que el artículo 342.3 de la LEC advierte que en tal caso el perito quedaría eximido de emitir el dictamen, sin que pueda procederse a una nueva designación, como así aconteció. Sin que sea justificación de esa falta de provisión de fondos, la insuficiencia de medios, desde el momento en que el apelante litigaba por sus propios medios y por tanto, de conformidad con el artículo 241 de la LEC, estaba obligado a pagar los gastos y costas del proceso a medida que se vayan produciendo, sin perjuicio de un hipotético reembolso caso de que su oponente fuera condenado al pago de las costas.".
Audiencia...
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