SAP Ávila 474/2019, 25 de Octubre de 2019
| Ponente | MARIA DEL CARMEN DEL PESO CRESPOS |
| ECLI | ES:APAV:2019:564 |
| Número de Recurso | 402/2019 |
| Procedimiento | Civil |
| Número de Resolución | 474/2019 |
| Fecha de Resolución | 25 de Octubre de 2019 |
| Emisor | Audiencia Provincial - Ávila, Sección 1ª |
AUD.PROVINCIAL SECCION N. 1
AVILA
SENTENCIA: 00474/2019
Este Tribunal compuesto por los Señores Magistrados que se expresan al margen, ha pronunciado
EN NOMBRE DEL REY
la siguiente
S E N T E N C I A N Ú M 474/2.019
SEÑORES DEL TRIBUNAL
ILUSTRISIMOS SRES.
PRESIDENTE
DON JAVIER GARCÍA ENCINAR
MAGISTRADOS:
DOÑA MARÍA CARMEN DEL PESO CRESPOS
DON ANTONIO DUEÑAS CAMPO
En la ciudad de Ávila a veinticinco del mes de octubre del año dos mil diecinueve.
Vistos ante esta Ilustrísima Audiencia Provincial en grado de apelación los autos de PROCEDIMIENTO ORDINARIO registrados con el número 117/2.018, seguidos en el JUZGADO DE PRIMERA INSTANCIA NÚMERO DOS DE ÁVILA, RECURSO DE APELACIÓN NÚMERO 402/2.019, entre partes, de una como apelante D. Paulino representado por la Procuradora Dª. MARÍA LUCÍA PLAZA CORTÁZAR y dirigidos por el Letrado D. SANTIAGO ANSELMO GUTIÉRREZ DE LA PEÑA y de otra como apelado la sociedad mercantil BANCO SANTANDER S.A., representado por la Procuradora Dª. MARÍA INMACULADA PORRAS POMBO defendida por el Letrado D. ENRIQUE SANZ FERNÁNDEZ-LOMANA.
Actúa como Ponente, el Ilma. DOÑA MARÍA CARMEN DEL PESO CRESPOS
Por el JUZGADO DE PRIMERA INSTANCIA NÚMERO DOS DE ÁVILA se dictó sentencia de fecha veinte del mes de diciembre del año dos mil dieciocho, cuya parte dispositiva dice: " FALLO: . Que desestimando íntegramente la demanda interpuesta por la Procuradora Dª. Lucía Plaza Cortázar en nombre y representación de D. Paulino contra la entidad mercantil BANCO POPULAR ESPAÑOL, S.A. - actualmente BANCO SANTANDER, S.A.-, S.A., DEBO DECLARAR Y DECLARO que NO HA LUGAR a la misma; y todo ello con expresa imposición de costas a la parte demandante.".
Contra la mencionada resolución interpuso ambas partes apelantes el presente recurso de apelación, que fue sustanciado en la instancia de conformidad con lo establecido en los artículos 458 y siguientes de la ley de enjuiciamiento civil; se elevaron los autos, correspondiendo a este tribunal su resolución, dando lugar a la formación del presente rollo y, no habiéndose celebrado vista pública ni practicada prueba, quedó el procedimiento para deliberación, votación y fallo.
En la tramitación del recurso se han observado y cumplido todas las prescripciones de carácter legal.
D. Paulino se alza contra la sentencia que vino a desestimar la demanda formulada contra la entidad mercantil BANCO SANTANDER SA con imposición de costas a la parte demandante.
El prestatario actor identica como fundamentos de la sentencia que recurre, el relativo a la caducidad de la acción, a la imposición de las costas en la instancia, y cuantía de la demanda.
Sobre la caducidad de la acción.
La sentencia de instancia desestima la demanda rectora, en aplicación del principio de seguridad jurídica en el ámbito de las relaciones de derecho privadas, habida cuenta de que, habiendo sido amortizado el préstamo hipotecario el 30 de agosto de 2017, con anterioridad a la presentación de la demanda (15 de enero de 2018), el mismo ya ha agotado su finalidad económica por lo que ya no pueden ser objeto de revisión las cláusulas contenidas en el mismo.
Como ya ha tenido ocasión de pronunciarse esta Sala, así en Sentencia de 10 de julio de 2018 "La cuestión planteada en el recurso se refiere a la posibilidad o no, de declarar la nulidad de una cláusula suelo inserta en un contrato de préstamo hipotecario concertado entre un consumidor y una entidad bancaria, cuando dicho préstamo hipotecario ha sido cancelado. Invoca la parte recurrida que en ningún momento ha alegado la prescripción o caducidad de la acción de nulidad ejercitada.
Para resolver la cuestión planteada, netamente jurídica, debemos comenzar por traer a colación la STS de 19 de noviembre de 2.015, según la cual, "La nulidad se define como una ineficacia que es estructural, radical y automática. Estructural, porque deriva de una irregularidad en la formación del contrato; y radical y automática, porque se produce "ipso iure" y sin necesidad de que sea ejercitada ninguna acción por parte de los interesados, sin perjuicio de que por razones de orden práctico pueda pretenderse un pronunciamiento de los tribunales al respecto.
Además, es reiterada la jurisprudencia del Tribunal Supremo, declarando que cuando se trata de nulidad absoluta, la acción ni caduca ni prescribe, entre otras STS de 25 de abril de 2.013, aunque en este caso, no se ha invocado la prescripción, que solamente puede apreciarse a instancia de parte.
Por tanto, procede partir del hecho cierto, de que la acción declarativa de nulidad de una cláusula abusiva es imprescriptible, de modo, que el interesado podrá ejercitar dicha acción cuando lo tenga por conveniente. Siendo ello así, debemos convenir que, con independencia de que el contrato de préstamo haya sido objeto de cancelación por su amortización o por cualquier otra circunstancia, nada impide que se pueda instar la nulidad de la cláusula suelo que en él se contiene.
Como hemos dicho, en este caso se trata de una acción de nulidad que pretende la eliminación de la denominada cláusula de gastos inserta en un contrato de préstamo con garantía hipotecaria, como claramente se dice en la demanda, cuando se refiere a la acción individual de nulidad de condiciones generales de la contratación, como lo es la cláusula aludida.
Reiteramos que estamos ante una acción de nulidad y no ante una acción resolución contractual, en cuyo caso, sí tendría razón la parte apelada, pues no es posible en Derecho resolver un contrato que ya se ha cumplido.
Además, la posibilidad jurídica de promover la nulidad de una cláusula o la nulidad parcial de un contrato, una vez sus prestaciones se han cumplido está prevista en el Art. 1.301 Cc, cuando regula el plazo de prescripción de la acción de nulidad, en los casos de error, dolo o falsedad en la causa, al establecer que el plazo de cuatro años comenzará a contarse desde la consumación del contrato.
Por tanto, dicho precepto autoriza que, de un contrato ya consumado, como puede ser el que nos ocupa, de préstamo hipotecario entre la parte actora y la entidad bancaria, puedan anularse todas o algunas de sus cláusulas, aun cuando a la fecha de presentación de la demanda, se hubiera cancelado por amortización, como es el caso.
Otro ejemplo de la posibilidad de promover la acción de nulidad es el que viene resolviendo por la mal denominada jurisprudencia menor o de las Audiencias Provinciales con reiteración, al declarar la validez de un contrato de novación suscrito entre consumidor y entidad bancaria, en el que acuerdan dejar sin efecto determinadas cláusulas, y sin embargo, ello no obsta a que se promueva la acción de nulidad de las referidas cláusulas con devolución de las cantidades abonadas en exceso desde la constitución de la hipoteca hasta que la dejan sin efecto en el contrato privado de novación. Vemos que se estima la acción de nulidad de la cláusula de que se trate, con los efectos económicos señalados, aun cuando a la fecha de interposición de la demanda, dicha cláusula ya no existe porque las partes han convenido dejarla sin efecto, por lo que el recurso debe ser estimado (en el mismo sentido Stc. Aud. Prov. Asturias 9 de febrero de 2.018 y las que en ella se citan, y Pontevedra 7 de abril de 2.017). TERCERO. - En ánimo de agotar la cuestión, en alusión a la quiebra del principio de seguridad jurídica que se contiene en la sentencia de instancia, para poner coto y remedio a tal posibilidad está la doctrina del abuso de derecho o ejercicio antisocial del mismo. En efecto, en palabras de nuestro más Alto Tribunal "mal puede hablarse de abuso de derecho cuando la actora se ha limitado a ejercitar una acción con base en una facultad reconocida legalmente". ( STS de 4 de abril de 2011).
Son reglas interpretativas que se extraen de la doctrina jurisprudencial sobre el abuso del derecho al proceso que:
a). - La regla general consiste en que quien usa de su derecho, no ocasiona daño (qui iure sui utitur neminen laedit), aunque no obtenga una solución positiva a su demanda. Esta regla está relacionada con el derecho constitucional a la tutela judicial, de modo que esta Sala ha manifestado en diversas ocasiones que el abuso del derecho en relación al proceso debe ser cuidadosamente examinado para no coartar el ejercicio de acciones ( STS 905/2007 y las sentencias allí citadas, así como las SSTS 1229/2004, de 29 diciembre y 769/2010, de 3 diciembre).
b). - Sin embargo, no se excluye la posibilidad de que se pueda producir un uso abusivo del proceso, que ocasione daños que deben ser objeto de reparación.
c). - En cualquier caso, deben concurrir los requisitos que se han exigido para que se constate la concurrencia de abuso o ejercicio desleal. Como afirma la STS 769/2010, de 3 diciembre "Se considera que son características de esta situación de retraso desleal (Verwirkug): a) el transcurso de un periodo de tiempo sin ejercitar el derecho; b) la omisión del ejercicio; c) creación de una confianza legítima en la otra parte de que no se ejercitará. En este sentido, la jurisprudencia de esta Sala se ha pronunciado en temas directamente relacionados con esta cuestión, si bien en la mayoría de las sentencias se produce una remisión bien a la doctrina de los actos propios ( SS por ejemplo, 16 febrero 2005, 8 marzo y 12 abril 2006, entre otras), bien a la doctrina del abuso del derecho (entre otras, SSTS 17 junio 1988, 21 diciembre 2000 y todas las allí citadas)".
d).- Para que concurra este abuso o ejercicio desleal debe actuarse o bien de forma dolosa o bien con manifiesta negligencia, entendiendo la STS 905/2007, que "la parte que las inició haya actuado dolosamente o cuando menos con manifiesta negligencia por no haberse asegurado el alcance de la acción ejercitada, lo que...
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