SAP Barcelona 350/2019, 29 de Julio de 2019
| Ponente | RAMON VIDAL CAROU |
| ECLI | ES:APB:2019:11374 |
| Número de Recurso | 646/2017 |
| Procedimiento | Recurso de apelación |
| Número de Resolución | 350/2019 |
| Fecha de Resolución | 29 de Julio de 2019 |
| Emisor | Audiencia Provincial - Barcelona, Sección 14ª |
AUDIENCIA PROVINCIAL
de BARCELONA
Sección CATORCE
Rollo núm. 646/17
JPI Núm. CUARENTA Y SIETE de Barcelona
Autos Núm. 597/15 de Juicio Ordinario
Ilmos. Sres.
Presidente:
Agustín VIGO MORANCHO
Magistrados:
Ramon Vidal Carou
Montserrat SAL SAL
S E N T E N C I A Núm. 350/2019
Barcelona, 29 de julio de 2019
VISTOS, en grado de apelación, ante la Sección Catorce de esta Audiencia Provincial, los presentes autos de Juicio Ordinario promovidos ante el Juzgado de Primera Instancia Núm. CUARENTA Y SIETE de Barcelona por Aureliano y Mariana frente a TRAVELTUR HOTELS & RESORT S.L, en situación de rebeldía, y BANKIA SA, los cuales penden ante esta Superioridad en virtud del recurso de apelación interpuesto por la parte atora contra la Sentencia dictada en los mismos el día 2 de mayo de 2017 por la Juez del expresado Juzgado.
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La sentencia antes señalada, tras los correspondientes Fundamentos de Derecho, establece en su Fallo lo siguiente:
Que, desestimando íntegramente la demanda interpuesta por D. Aureliano y Dª Mariana, representados por la Procuradora Dª Ester Grassa contra Traveltur Hotels & Resorts, S.L, con domicilio en CALLE000 número NUM000, NUM001, de Madrid y contra Bankia, S.A representada por el Procurador D. Ricardo de la Santa Marquez, debo absolver y absuelvo a éstos respecto de las pretensiones ejercitadas por los primeros a quienes se impone el pago de las costas del presente procedimiento"
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Contra la anterior Sentencia interpuso recurso de apelación la parte demandante mediante escrito motivado del cual se dio traslado a la parte contraria, que se opuso. Y elevadas las actuaciones a esta Audiencia Provincial, se señaló para votación y fallo el día 31 de enero de 2019.
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En el presente procedimiento se han observado y cumplido las prescripciones legales, expresando el parecer de este Tribunal el Ilmo. Sr. Magistrado Ramon Vidal Carou.
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Se aceptan los fundamentos jurídicos de la resolución recurrida, en la medida en que no vengan contradichos por los que a continuación se expresan con este mismo carácter.
Antecedentes y objeto del Recurso .
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Por la parte demandante arriba indicada se presentó demanda para interesar la nulidad o resolución del contrato de aprovechamiento por turnos celebrado con TRAVELTUR y que se declarase la vinculación entre dicho contrato y el préstamo hipotecario suscrito para financiar su adquisición con la entidad de crédito BANCAJA, hoy BANKIA SA, de modo que fueran condenados solidariamente ambos demandados a reintegrarles la cantidad de 20.807,35 euros abonados por las cuotas del referido préstamo; con más los oportunos intereses y las costas del juicio, contestándose por BANKIA que la acción ejercitada estaba caducada y, en cualquier caso, que la suscripción de un préstamo para pagar el precio había sido una opción libremente decidida por los actores.
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La sentencia de primera instancia desestimó en su integridad la demanda presentada al considerar, con cita de la STS de 24 de febrero de 2017, que " tanto en el caso de que se pretenda ejercitar la acción de nulidad por incumplimiento por la demandada de sus deberes de información, como del artículo 1.300 del Código Civil
, la acción estaría prescrita, puesto que en el primero de los casos habría transcurrido sobradamente el plazo de tres meses exigido por el artículo 10. 2 de la Ley 42/ 89, así como el plazo de cuatro años establecido a tal efecto en el artículo 1.300 y ss. del Código Civil "
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La anterior sentencia es recurrida en apelación por la parte demandante para denunciar (i) incongruencia omisiva; (ii) inexistencia y/o indeterminación del objeto el contrato; (iii) incumplimiento sistemático de la Ley 42/98; (iv) nulidad del contrato por causa de su duración indefinida, con vulneración de los art. 3, 9.1 y la Disposición Transitoria Segunda de la LATBI, en relación en el art. 1.7 de la misma Ley ; y, por último; y, por ultimo, (v) nulidad del préstamo, por su vinculación al contrato de compraventa, en aplicación del art. 12 de la LATBI y la doctrina del Tribunal Supremo .
Incongruencia omisiva
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Fundamenta dicha incongruencia en que la sentencia impugnada analiza la acción de anulabilidad por vicio en el consentimiento conforme a los art. 1.300 y 1.256 del Cci pero omite todo pronunciamiento sobre " la nulidad de pleno derecho o nulidad radical, que era la acción efectivamente ejercitada "
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- Este primer motivo, en cuanto constitutivo de una infracción de normas y garantías procesales, no puede prosperar pues aun cuando el art. 459 LECi permite a las partes denunciar en el recurso de apelación dicha infracción, es necesario que previamente haya sido denunciada por la parte de haber tenido oportunidad procesal para ello sin que, en el caso de autos, la recurrente se haya conducido en la indicada forma.
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En efecto, la STS de 28 de Junio del 2010 es muy clara al señalar que " el artículo 215.2 LEC otorga a las partes una vía para instar la subsanación de la incongruencia de la sentencia, por omisión de pronunciamiento, ante el mismo juez o tribunal que la dictó. Su utilización es requisito para denunciar la incongruencia de la sentencia en los recursos de apelación, conforme al artículo 459 LEC (...) de forma que la falta de ejercicio de la petición de complemento impide a las partes plantear en el recurso devolutivo la incongruencia omisiva ". Y la STS núm. 261/2018, de 3 de mayo, declara que " de todas formas, tras la reforma introducida por la Ley 13/2009, que dio nueva redacción al artículo 215 de la Ley de Enjuiciamiento Civil, el trámite para la denuncia de incongruencia omisiva es el del llamado complemento de sentencia . El Tribunal Supremo ha sentado ya como doctrina que la alegación de incongruencia omisiva requiere el intento previo de complemento de sentencia (por todas, véase la sentencia 35/2013, de 12 de febrero ) ".
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En consecuencia, al no haberse intentado por la recurrente el complemento de la sentencia, no puede válidamente esgrimir dicho vicio en esta alzada como motivo autónomo de impugnación.
Infracciones de la LATBI, con especial atención a la indeterminación del objeto del contrato y su duración indefinida.
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cuestión previa
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El suplico de la demanda, tal y como se encuentra redactado, resulta equívoco porque al pedir la " nulidad o resolución del contrato " parece sugerir o dar a entender que existió un error en la contratación del producto por parte de los actores por cuanto les fue hurtada cierta información sobre el mismo. A dicho equívoco también
contribuye el breve relato de hechos que se contiene en la demanda. Fuere como fuere, la sentencia ahora apelada centró su atención en dicha falta de información y las acciones que pone a disposición del consumidor el art. 10 de la Ley de Aprovechamiento de Bienes Inmuebles por Turnos (LATBI).
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Sin embargo, cuando el escrito de demanda aborda los fundamentos de derecho de la acción ejercitada, incide claramente en cuestiones que luego desarrolla con profusión en su escrito de apelación como son el incumplimiento del contenido mínimo del contrato (pág. 5) o la indeterminación del objeto (pág. 14), y aquella mención excluye que nos encontremos ahora en presencia de una cuestión nueva cuyo planteamiento en la segunda instancia estaría vetado por el art. 456.1 de la LECi.
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Desarrollo del motivo
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Por la vía del error en la valoración de las pruebas, la recurrente insiste en la indeterminación del objeto del contrato y cita en su favor la STS núm. 774/2014 de 15 de enero .
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De igual modo, denuncia que estamos ante un supuesto de simple falta de información o un incumplimiento puntual de la Ley 42/98, sino ante otro de incumplimiento sistemático de la LATBI y que por tal razón debe considerarse un contrato celebrado al margen de la referida ley, lo que comporta su nulidad absoluta según recuerda la STS núm. 78/2017 de 9 de febrero de 2017, y por consiguiente, no resulta ajustado a derecho que la sentencia apelada le reproche no haber ejercido en tiempo y forma los derechos de desistimiento y resolución del contrato. Asimismo, denuncia también que el contrato de autos se celebró por tiempo indefinido vulnerando así el art. 3.1. de la LATBI y dicha infracción, comporta per se la nulidad del contrato conforme a la ya citada STS núm. 774/2014 y otras.
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Decisión...
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