SAP Cádiz 584/2019, 8 de Julio de 2019
| Ponente | NURIA AUXILIADORA ORELLANA CANO |
| ECLI | ES:APCA:2019:1484 |
| Número de Recurso | 644/2019 |
| Procedimiento | Recurso de apelación |
| Número de Resolución | 584/2019 |
| Fecha de Resolución | 8 de Julio de 2019 |
| Emisor | Audiencia Provincial - Cádiz, Sección 5ª |
Sección Quinta de la Audiencia Provincial de Cádiz
C/Cuesta de las Calesas s/n
Tlf.: 956 90 22 44 - 47. Fax: 956245271
N.I.G. 1101242M20120000069
Nº Procedimiento: Recurso de Apelación Civil 644/2019
Asunto: 500671/2019
Autos de: Concursal - Sección 6ª (Calificación) 132/2012
Juzgado de origen: JUZGADO DE LO MERCANTIL Nº1 DE CADIZ
Negociado: JR
Apelante: Casilda
Procurador: SERGIO DOMINGUEZ MARIN
Abogado: JOSE MARIA ROSSO LOPEZ
Apelado: ADMINISTRACION CONCURSALPINEDA ORTEGA NAVAL DEL SUR S.A. y MINISTERIO FISCAL
Procurador:
Abogado: JOSE MARIA DE PUELLES VALENCIA
SENTENCIA Nº 584 /2019
Presidente Ilmo. Sr.
Don Carlos Ercilla Labarta
Magistrados Ilmos. Sres.:
Don Ángel Sanabria Parejo
Doña Nuria Auxiliadora Orellana Cano
Juzgado de lo Mercantil número Uno de Cádiz
Sección Sexta del Concurso de Acreedores número 132/2012
Incidente Concursal número 132.06/2012
Rollo de Apelación número 644/2019
En la Ciudad de Cádiz, a ocho de julio de dos mil diecinueve
Vistos, en grado de apelación, ante la Sección Quinta de esta Ilma. Audiencia Provincial, los autos de Incidente Concursal número 132.06/2012, tramitados en la Sección Sexta del Concurso seguido con el número 132/2012, sobre CALIFICACIÓN DE CONCURSO, procedentes del Juzgado de lo Mercantil número Uno de Cádiz, seguidos a instancia de la Administración Concursal de la entidad PINEDA ORTEGA NAVAL DEL SUR, S.A. y del Ministerio Fiscal, frente a la concursada PINEDA ORTEGA NAVAL DEL SUR, S.A., que no se ha personado en esta alzada, y frente a DOÑA Casilda, como persona afectada por la calificación, representada en esta alzada por el Procurador de los Tribunales Don Sergio Domínguez Marín y defendida por el Letrado Don José María Rosso López; actuaciones procesales que se encuentran pendientes ante esta Audiencia en virtud del recurso de apelación interpuesto por la persona afectada por la calificación, contra la sentencia definitiva dictada en el citado juicio.
El Juzgado de lo Mercantil número Uno de Cádiz dictó Sentencia de fecha 26 de julio de 2017, en los autos de Incidente Concursal número 132.06/2012, tramitados en la Sección Sexta del Concurso seguido con el número 132 de 2012, del que este rollo dimana, cuya Parte Dispositiva dice así: "FALLO: Que estimado parcialmente las pretensiones formuladas por la Administración Concursal y el Ministerio Fiscal debo declarar y declaro:
-
que el concurso de PINEDA ORTEGA NAVAL DEL SUR S.A.es CULPABLE por concurrencia de las conductas narradas en los fundamentos de derecho.
-
que tienen la condición de persona afectada por la calificación Casilda .
Y DEBO CONDENAR Y CONDENO a Casilda a DIEZ años de inhabilitación para administrar los bienes ajenos, así como para representar o administrar a cualquier persona durante el mismo período; a la pérdida de cualquier derecho que el mismo tenga como acreedor concursal o de la masa y a la cobertura del 100% del déficit concursal.
Cada parte abonará las costas causadas a su instancia."
Contra la expresada Sentencia interpuso en tiempo y forma recurso de apelación la representación procesal de Doña Casilda, el cual fue admitido a trámite, y su fundamentación impugnada de contrario, remitiéndose los autos a esta Audiencia donde al no estimarse necesaria la celebración de vista, previa deliberación de la Sala que tuvo lugar el día 1 de julio de 2019, quedaron las actuaciones conclusas para Sentencia.
En la tramitación del recurso se han observado las prescripciones legales, siendo Ponente la Ilma. Sra. Dª Nuria Auxiliadora Orellana Cano.
Se alza en apelación la administradora societaria, en cuanto persona declarada afectada por la calificación de concurso culpable, frente a la Sentencia por la que se declara el concurso culpable de la entidad PINEDA ORTEGA NAVAL DEL SUR, S.A. y que la condena a diez años de inhabilitación para administrar bienes ajenos, así como para representar a cualquier persona jurídica durante el mismo periodo y a la pérdida de cualquier derecho que pudiese tener como acreedor concursal o contra la masa, así como, a la cobertura del 100% del déficit concursal.
La parte apelante aduce en el primer motivo de recurso, la incorrecta apreciación de los hechos por parte de la juzgadora a quo, de una parte, en relación con el incumplimiento del deber de solicitar el concurso del artículo 165.1.1º LC, discrepando del argumento de instancia porque la insolvencia no se produce cuando se genera una deuda, sino cuando no es posible abonarla en plazo y forma, sin que la empresa tenga obligación de tener lo suficiente en un momento dado para pagar la deuda, ya que entonces no sería necesario solicitar crédito, siendo lo imprescindible, que las previsiones de ingresos prima facie, puedan cubrir los pagos que deban realizarse, aspecto sobre el que nada dicen ni la sentencia ni los escritos de calificación presentados por la administración concursal y el Ministerio Fiscal. Y aun partiendo de estimar acreditado como se hace en la sentencia apelada que el momento en que se produjo la situación de imposibilidad de atender las obligaciones fue en el segundo semestre de 2011, ello supondría el momento en que debe iniciarse el plazo para presentar la declaración de concurso, siempre que se pueda tener conocimiento cabal de tal circunstancia, sin que se especifique la fecha concreta de ese segundo trimestre, y al haber sido presentada la solicitud de declaración de concurso en enero de 2012, no se puede interpretar, en contra de la apelante, que se hubiere incumplido el plazo de dos meses desde el estado de insolvencia. De otra parte, en relación con el
incumplimiento del deber de colaboración del artículo 165.1. 2º LC, se alega que en la sentencia apelada se hace abstracción de la situación mental de la recurrente, de la cual hay abundante prueba, al haberse presentado certificados que acreditan su estado depresivo y la imposibilidad, en dichas condiciones, de atender sus obligaciones, además de que en la sentencia no se incluye absolutamente ni una sola mención de cuál haya sido el incumplimiento llevado a cabo por la recurrente, viéndose completamente indefensa ante esta falta de concreción de los hechos, ya que sólo se alude a dos requerimientos, uno judicial y otro directamente llevado a cabo por la administración concursal, pero sin mencionar el tipo de documentación que se requería, ni si esa documentación existía y, en todo caso, si la documentación era esencial para el concurso y, por todo ello considera la apelante que no puede entenderse producida la falta de colaboración. En segundo lugar, para el caso de que se desestimara el anterior motivo de recurso, muestra la apelante su disconformidad con la responsabilidad concursal declarada en la sentencia apelada, invocando una sentencia dictada por el Juzgado de lo Mercantil de Badajoz de 30 de mayo de 2014, conforma A la cual se trata de una sanción potestativa, invocando la normativa actual por resultar más favorable, aduciendo que la sentencia no incluye ni una sola justificación de por qué motivo la conducta de la recurrente ha agravado o dado lugar a la situación de insolvencia de la sociedad, porque realmente no existe esa relación de causalidad entre la conducta de la administradora societaria y la generación o agravación de la insolvencia, interesando que se declare que la apelante no debe responder en ningún caso del déficit concursal.
Entrando en el análisis de la impugnación por la administradora codemandada de las dos causas de culpabilidad apreciadas en la instancia para declarar el concurso culpable, discrepa la apelante de la sentencia apelada en cuanto a que estima acreditada tanto la del artículo 165.1.1º como del art. 165.1.2º LC.
Se ha de analizar en primer lugar, la oposición a la calificación culpable por estimar la apelante que no concurre la causa de culpabilidad del art. 165.1.1º LC, por incumplimiento del deber de solicitar el concurso de acreedores previsto en el artículo 5 LC. Lo que ha de acreditar la administración concursal es que hubo retraso en la solicitud de concurso o incumplimiento del deber de solicitar el concurso que al deudor le impone el artículo 5 LC cuando se encuentra en estado de insolvencia ( art. 2 LC), para lo que puede valerse de la acreditación de las circunstancias reveladoras de la insolvencia del art. 2.4 LC, pero no necesita acreditar la relación de causalidad ( STS 7 de mayo de 2015). La presunción regulada en el art. 165.1.1º LC, admite prueba en contrario, y presupone la concurrencia del dolo o culpa en la generación o agravación de la insolvencia, como ha resuelto el Tribunal Supremo poniendo fin a la polémica suscitada en torno a la interpretación del precepto. Se trata de situaciones que denotan una negligencia grave, que son: incumplimiento del deber de solicitar la declaración de concurso ( arts. 2.4, 5 y 105 LC); incumplimiento del deber de colaboración e información con el juez y la administración concursal ( arts. 21 y 42 LC) o inasistencia injustificada a la junta de acreedores; e incumplimiento de deberes relacionados con las cuentas anuales (falta de formulación de cuentas anuales, o de someterlas a auditoría, o de depositarlas en el Registro Mercantil, en alguno de los tres últimos ejercicios anteriores a la declaración de concurso). Sobre las presunciones del art. 165 LC se pronuncia la STS de 19 de julio de 2012, que señala: " En la sentencia 614/2011, de 17 de noviembre - siguiendo las números 259/2012, de 20 de abril, 255/2012, de 26 de abril y 298/2012, de 21 de mayo -, señalamos que el artículo 165 no contiene un tercer criterio respecto de los dos mencionados del artículo 164, sino que se trata de " una norma complementaria de la del apartado 1 ", pues manda presumir "...
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