AAP Vizcaya 77/2019, 26 de Junio de 2019
| Jurisdicción | España |
| Emisor | Audiencia Provincial de Vizcaya, seccion 5 (civil) |
| Fecha | 26 Junio 2019 |
| Número de resolución | 77/2019 |
AUDIENCIA PROVINCIAL DE BIZKAIA - SECCIÓN QUINTA
BIZKAIKO PROBINTZIA AUZITEGIA - BOSGARREN SEKZIOA
BARROETA ALDAMAR, 10-3ª planta - C.P./PK: 48001
TEL. : 94-4016666 Fax / Faxa : 94-4016992
NIG P.V. / IZO EAE: 48.01.2-16/001378
NIG CGPJ / IZO BJKN :48027.42.1-2016/0001378
Recurso de apelación 470/2018 - C
O.Judicial origen / Jatorriko Epaitegia : Servicio Común Procesal. Sección de Ejecución. Durango / Zerbitzu Erkide Prozesala. Betearazpeneko Atala. Durango
Autos de Pieza oposición a la ejecución hipotecaria 3/2017(e)ko autoak
Recurrente / Errekurtsogilea: IPARZABALARRA S.L.
Procurador/a / Prokuradorea: JULIO GONZALEZ JIMENEZ
Recurrido/a / Errekurritua : BANCO DE SABADELL
Procurador/a / Prokuradorea: ELENA ASTIGARRAGA ALBISTEGUI
AUTO N.º 77/2019
Iltmas. Sras.:
PRESIDENTE Dña. Mª ELISABETH HUERTA SANCHEZ
MAGISTRADO Dña. LEONOR CUENCA GARCIA
MAGISTRADO Dña. MAGDALENA GARCIA LARRAGAN
En BILBAO, a 26 de junio de 2019.
Ante la Sección 5ª de la Audiencia Provincial de Bizkaia se sigue rollo de apelación nº 470/18 en virtud del recurso interpuesto por IPARZABALARRA S.L. representado por el Procurador de los Tribunales Sr. Gonzalez Jimenez y dirigido por el Letrado Sr. Alfonso Castresana contra el Auto de fecha 8 de junio de 2018 dictado por el Juzgado de Primera Instancia nº 3 de los de Durango en la Pieza de Oposición a Ejecución Hipotecaria nº 3/17, cuya Parte Dispositiva es del tenor literal siguiente:
"1.- Se desestima la oposición a la ejecución hipotecaria interpuesta por el procurador Sr. GONZALEZ en representación de IPARZABALARRA S.L
-
- Se condena en costas a la parte ejecutada."
Es apelado BANCO SABADELL SA representado por la Procuradora de los Tribunales Sra. Astigarra Albistegui y dirigido por la Letrada Sra. Fernandez Lopez.
Seguido el recurso por sus trámites, se señaló el día y hora correspondiente para su votación y fallo.
En la tramitación de estos autos en ambas instancias se han observado las formalidades y términos legales.
Es ponente en esta alzada la Ilma. Sra. Magistrada Dª MAGDALENA GARCIA LARRAGAN.
Se alza la representación de IPARZABALARRA S.L. frente al Auto dictado en la primera instancia en fecha 8 de junio de 2018, que desestima la oposición que deduce a la ejecución hipotecaria despachada a solicitud de BANCO SABADELL S.A., reproduciendo en su primer motivo de recurso la excepción de falta de competencia objetiva que le ha sido rechaza en la resolución debatida en tanto no se ha planteado por quien ahora apela declinatoria en tiempo y forma ( artículo 547 LEC ).
Aduce al respecto que pese a esta ausencia de declinatoria la falta de competencia objetiva es apreciable de oficio ( artículo 48 LEC ) y que en este caso la competencia objetiva pertenece al Juzgado de lo Mercantil nº 2 de los de Bilbao ante el que se tramita el concurso de acreedores de LUPIOLA S.L., que es la deudora, no hipotecante, del préstamo siendo IPARZABALARRA S.L. hipotecante no deudora; por lo que afirma que es perfectamente planteable por esta parte la falta de competencia objetiva sin que deba utilizar la vía de la declinatoria.
Sin embargo no puede obviar quien ahora apela que el artículo 49 LEC establece que " El demandado podrá denunciar la falta de competencia objetiva mediante la declinatoria ", por lo que debió articular en tal forma sus alegaciones lo que no realizó no pudiendo pretender un actuar de oficio que aquí no se ha dado obviamente por no apreciar el juzgador su ausencia de competencia, lo que no requiere de expresa respuesta mediante el dictado de ninguna de las resoluciones del artículo 65 LEC .
Por demás es criterio que compartimos, a lo que traeremos a colación el ATS de 9 de septiembre de 2014 que, resolviendo una cuestión de competencia, señala. ": II. FUNDAMENTOS DE DERECHO
ÚNICO.- El art. 8.3 LC prevé la competencia exclusiva y excluyente del juez del concurso " para toda ejecución de bienes y derechos de contenido patrimonial del concursado... ", dicha previsión debe de cumplimentarse con lo determinado los arts. 55 a 57 del mismo texto legal .
La demanda de ejecución hipotecaria se dirige contra dos entidades mercantiles, en la forma determinada en el art. 685.1 LEC : TILIFOR, S.L., en su condición de deudor no hipotecante, sociedad que está declarada en concurso; y contra CONSTRUCTORA CONTINENTAL, S.A., en su calidad de hipotecante no deudor.
Los bienes respecto de los que se promueve la ejecución hipotecaria en el presente procedimiento, en cuanto pertenecientes a un tercero no deudor que no está declarado en concurso, no se encuentran integrados, en forma alguna, en la masa activa de la entidad concursada TILIFOR, S.L., por lo que el juzgado de lo mercantil carece de competencia objetiva para conocer de dicha ejecución-"
El motivo de recurso debe por consiguiente ser desestimado.
En su segundo motivo reitera también esta apelante las excepciones de falta de legitimación pasiva y falta de litisconsorcio pasivo necesario al haberse dirigido la demanda de ejecución hipotecaria exclusivamente contra el hipotecante no deudor; excepciones que en el parecer de esta Sala, apartándonos en este caso del criterio del juzgador, al ser excepciones procesales de carácter general pueden ser opuestas en este proceso de ejecución hipotecaria por lo que nada obsta a su análisis en esta resolución.
Ahora bien, ha de rechazarse la falta de legitimación pasiva de quien es hipotecante no deudor ya que ésta legitimación resulta sin ningún género de duda de los términos del artículo 685.1 LEC, por lo que esta excepción no puede prosperar.
Sin embargo por los propios términos del antedicho precepto ha de acogerse la falta de litis consorcio pasivo necesario que se propugna por esta apelante. Al respecto hacemos nuestros los razonamientos en AAP de La Rioja, Sec 1ª de 19 de marzo de 2018 - dictado en supuesto cual el que aquí nos ocupa en que la demanda de ejecución hipotecaria se dirigió exclusivamente contra el hipotecante no deudor, no habiéndose dirigido la misma contra el deudor prestatario - que glosa la doctrina de las Audiencias al respecto en la siguiente forma: "
El art. 685.1 de la Lec dispone que la demanda ejecutiva deberá dirigirse frente al deudor y, en su caso, frente al hipotecante no deudor o frente al tercer poseedor de los bienes hipotecados, siempre que este último hubiese acreditado al acreedor la adquisición de dichos bienes. Atribuye así dicho precepto la legitimación pasiva, en una suerte de litisconsorcio pasivo necesario legal, como lo ha calificado la doctrina, del deudor y, del hipotecante no deudor, o del tercer poseedor si existiere.
La demanda de ejecución hipotecaria debió pues dirigirse en este caso frente al hipotecante no deudor Obanos Elguea Gestión SL y frente al deudor Alba Rubio SA, sin que el cumplimiento del precepto señalado e vea impedido por el hecho de hallarse el deudor Alba Rubio SA en situación de concurso, pues el inmueble hipotecado respecto del que se sigue la ejecución no es propiedad del deudor concursado sino del hipotecante no deudor.
En este sentido, el auto de la Audiencia Provincial de Jaén de 17 de julio de 2015 dice:
"Versa el recurso de apelación sometido a la consideración de esta Sala sobre la inadmisión a trámite de la demanda de ejecución hipotecaria dirigida exclusivamente contra el hipotecante no deudor y contra los avalistas del préstamo, al haberse omitido dirigir la misma contra la Sociedad deudora.
El Auto recurrido funda tal decisión en lo dispuesto en el artículo 686 de la Ley de Enjuiciamiento Civil, del que deduce la necesaria legitimación pasiva del deudor, por más que como se alega en el caso se trate de una Sociedad cuyo concurso de acreedores se ha declarado, por mor de lo dispuesto en el artículo 55.4 de la Ley Concursal en cuando dispone que se exceptua de las normas contenidas en los apartados posteriores lo establecido en esta ley para los acreedores con garantía real.
Y frente a dicha decisión se alza la parte ejecutante manteniendo la solidaridad de los demandados con la sociedad deudora y la imposibilidad de demandar a ésta, al encontrarse en situación de concurso.
El recurso habrá de ser desestimado por cuanto esta Sala comparte el criterio expuesto en la resolución recurrida siguiendo el criterio mayoritario mantenido por otras Audiencias Provinciales, y contenido en el Auto de la Audiencia Provincial de Barcelona, Secc. 1ª, de 28 de diciembre de 2012 en el que se dice:
" SEGUNDO .- El recurso no puede prosperar. La literalidad de la norma es clara y deja poco margen para otras interpretaciones: " la demanda ejecutiva deberá dirigirse frente al deudor y, en su caso, frente al hipotecante no deudor o frente al tercer poseedor de los bienes hipotecados, siempre que este último hubiese acreditado al acreedor la adquisición de dichos bienes ", de donde resulta que el deudor siempre ha de ser demandado, aun cuando no sea el titular de los bienes dados en garantía (así AAP de Barcelona, Secc. 17, de 2 julio...
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