SAP Vizcaya 681/2019, 25 de Abril de 2019
| Ponente | LEONOR ANGELES CUENCA GARCIA |
| ECLI | ES:APBI:2019:1279 |
| Número de Recurso | 842/2018 |
| Procedimiento | Civil |
| Número de Resolución | 681/2019 |
| Fecha de Resolución | 25 de Abril de 2019 |
| Emisor | Audiencia Provincial - Vizcaya, Sección 4ª |
AUDIENCIA PROVINCIAL DE BIZKAIA - SECCIÓN CUARTA
BIZKAIKO PROBINTZIA AUZITEGIA - LAUGARREN SEKZIOA
BARROETA ALDAMAR, 10-3ªplanta - C.P./PK: 48001
TEL. : 94-4016665 Fax / Faxa : 94-4016992
NIG PV / IZO EAE: 48.04.2-17/020544
NIG CGPJ / IZO BJKN :48020.42.1-2017/0020544
Recurso apelación sentencia acción individual condiciones generales contratación / E_Recurso apelación sentencia acción individual condiciones generales contratación 842/2018 - I
O.Judicial origen / Jatorriko Epaitegia : Juzgado de Primera Instancia nº 11 (Refuerzo) de Bilbao / Bilboko Lehen Auzialdiko 11 zk.ko Epaitegia
Autos de Procedimiento ordinario 5000889/2017 (e)ko autoak
Recurrente / Errekurtsogilea: Josefina
Procurador/a/ Prokuradorea:LEIRE FRAGA AREITIO
Abogado/a / Abokatua: ANA BILBAO ASTIGARRAGA
Recurrido/a / Errekurritua: BANCO SANTANDER S.A.
Procurador/a / Prokuradorea: JULIO GONZALEZ JIMENEZ
Abogado/a/ Abokatua: RAQUEL SARRION ALCANTUD
S E N T E N C I A N.º 681/2019
ILMAS. SRAS.
Dña. MARÍA ELISABETH HUERTA SÁNCHEZ
Dña. LEONOR CUENCA GARCÍA
Dña. MAGDALENA GARCÍA LARRAGAN
En BILBAO (BIZKAIA), a veinticinco de abril de dos mil diecinueve.
En nombre de S.M. el Rey, por la autoridad que le concede la Constitución.
La Audiencia Provincial de Bizkaia - Sección Cuarta, constituida por las Ilmas. Sras. que al margen se expresan, ha visto en trámite de apelación los presentes autos civiles de Procedimiento ordinario 5000889/2017 del Juzgado de Primera Instancia nº 11 (Refuerzo) de Bilbao, a instancia de Dª. Josefina, apelante - demandante, representada por la procuradora D.ª LEIRE FRAGA AREITIO y defendida por la letrada D.ª ANA BILBAO ASTIGARRAGA, contra BANCO SANTANDER S.A., apelado - demandado, representado por el procurador D.
JULIO GONZALEZ JIMENEZ y defendido por la letrada D.ª RAQUEL SARRION ALCANTUD; todo ello en virtud del recurso de apelación interpuesto contra sentencia dictada por el mencionado Juzgado, de fecha 21 de febrero de 2018 . Siendo Ponente en esta instancia la Ilma. Sra. Magistrada Dª LEONOR CUENCA GARCÍA.
Se dan por reproducidos los antecedentes de la sentencia apelada.
Por el Juzgador de primera instancia se dictó con fecha 21 de febrero de 2018 sentencia cuya parte dispositiva dice literalmente:
"DESESTIMO ÍNTEGRAMENTE la demanda interpuesta por el Procurador D. Joseba Quintanal Elosegui, actuando en nombre y representación de Dña. Josefina con la asistencia de la Letrada Dña. Ana Bilbao Astigarraga, mediante el que formulaba demanda frente a BANCO SANTANDER, S.A., y, en consecuencia, ABSUELVO a esta última entidad de la totalidad de las pretensiones frente a ella dirigidas.
Todo ello con condena en costas a la parte actora, debiendo asumir la totalidad de las causadas en el presente procedimiento, y con expresa declaración de su temeridad.".
Contra dicha sentencia se interpuso recurso de apelación por la representación de Josefina y admitido dicho recurso en ambos efectos se elevaron los autos a esta Audiencia, previa su tramitación y emplazamiento de las partes.
Seguido este recurso por sus trámites se señaló el día 10 de abril de 2019 para su votación y fallo.
En la tramitación de estos autos en ambas instancias, se han observado las formalidades y términos legales.
La parte apelante, demandante en la instancia, interesa la revocación de la resolución recurrida y que en su lugar se dicte otra por la que, tras una adecuada valoración de la prueba y aplicación del derecho, se estime su demanda y se declare la nulidad de la estipulación 3.3 del contrato de préstamo con garantía hipotecaria de fecha 31 de enero de 2005, manteniéndose la vigencia del contrato sin la aplicación del límite del suelo del 3,50%, fijado en aquella y se condene a la demandada a restituir a esta parte las cantidades hubiera podido cobrar en exceso durante la vigencia del contrato, a determinar en ejecución de sentencia, sobre las bases, de las sumas reales que se abonen durante dicho periodo conforme a la cláusula cuya vigencia se mantiene hasta una eventual sentencia estimatoria y su diferencia con lo que hubiera debido cobrar así la aplicación del suelo del 3,50%, conforme a la fórmula pactada de tipo variable de Euribor más 1,25 puntos, con imposición de costas.
Y ello por cuanto que yerra el Juzgador al considerar que concurre la falta de legitimación pasiva de la entidad Banco Santander, S.A., pues:
.- es público y notorio, haciéndose eco de ello los medios de comunicación, que la entidad demandada compró el Banco Popular, en estado de insolvencia, por un 1 euro, debiendo hacerse cargo de todas las obligaciones de aquel, como es opinión de expertos y juristas, no teniendo sentido demandar a una entidad en quiebra, de ahí que, sin otra consideración, esta parte formulara contra Banco Santander su demanda y ante la alegación de falta de legitimación pasiva en su escrito de contestación que no es más que una mera argucia procesal contraria a los consumidores y vulneradora del principio de seguridad jurídica, esta parte, no de modo extemporáneo, y sin que ello implique alegación de hechos nuevos y sí una actuación conforme a los artículos 416 y ss LEC y en concreto, a su art. 426, adujo la aplicación de la teoría del levantamiento del velo, no dándose una alteración de los términos del debate ni de la demanda.
Alegación que desde luego no puede considerarse sorpresiva, como considera el Juzgador, pues es la respuesta a la excepción alegada.
.- la teoría del levantamiento del velo.
Es cierto que la entidad Banco Popular no se ha liquidado ni se ha dado de baja en el Registro Mercantil como otras muchas sociedades sin actividad, siendo inexistente a efectos prácticos, cuando lo cierto es que se ha liquidado, pero no dado de baja, por la aplicación del Reglamento UE806/2014. Esta norma como la Directiva 2014/59 y la Ley estatal 11 de julio de 2015 tienen su origen en la experiencia adquirida con la última crisis bancaria, adoptando las oportunas medidas, como se razona en el escrito de interposición del recurso de apelación, haciendo referencia no a la liquidación de la entidad sino a su resolución con adopción de medidas
que determina que solo en mera apariencia se mantenga la personalidad del Banco Popular al seguir inscrito, habiendo sido liquidado en la práctica, cuando lo cierto es que la solvencia la garantiza el Banco Santander como continuador de sus operaciones y obligaciones, y así lo evidencia la venta de una filial del Banco Popular en EEUU por la demandada, siendo ello algo notorio.
Otra interpretación burlaría los derechos de los consumidores, de la necesaria aplicación de la doctrina del levantamiento del velo, como se argumenta fáctica y jurídicamente en el escrito de interposición del recurso de apelación, sin olvidar que conforme al art. 1 nº 7 Cº Civil los Tribunales han de resolver, en todo caso, los asuntos de que conozcan conforme al sistema de fuentes previsto, aplicando por ello la norma adecuada a la cuestión litigiosa.
Determinada la legitimación de la demandada, es obvio que la demanda se ha de estimar ya que, como se argumenta en la misma y en el recurso, la cláusula suelo, de conformidad con la LCGC y el art. 82 nº1 LGDCU, prevista en el contrato de préstamo con garantía hipotecaria de 31 de enero de 2005 es una condición general de la contratación que ha de ser declarada nula dada la condición de consumidora de esta parte, ya que fue predispuesta por la entidad bancaria, sin posibilidad de modificación ni de negociación la cual se limitó a la suma prestada, cuotas y plazo, y no al resto del condicionado, siendo abusiva por desequilibrante, estableciendo un límite al tipo de interés que perjudica a la cliente y beneficia a la entidad.
Su declaración de nulidad tiene como consecuencia, dada su aplicación durante la vida del contrato, que se devuelva el exceso de las cantidades cobradas, en la forma determinada en el suplico de la demanda.
Subsidiariamente, de mantenerse la desestimación de la demanda al apreciarse la falta de legitimación pasiva, se interesa se deje sin efecto la imposición de costas realizada, debiendo cada parte soportar las suyas, dado que la aplicación del principio del vencimiento del art. 394 LEC tiene como excepción que el caso presente serias dudas de hecho y derecho, como acontece en el presente supuesto, visto lo argumentado en el escrito de interposición del recurso de apelación y la no existencia de pronunciamientos jurisprudenciales al respecto.
De igual modo no se puede apreciar temeridad en esta parte, lo cual no se razona como tal por el Juzgador, no bastando su declaración, entendiéndose que la presentación de la demanda por esta parte en el modo realizado no es temeraria ni contraria a la buena fe, estando ante una cuestión jurídica opinable.
Delimitado el objeto de la presente resolución en el fundamento de derecho precedente, la primera cuestión que ha de analizar la Sala lo es si la sentencia de instancia es ajustada a derecho o no cuando desestima la demanda por carecer la parte demandada de legitimación para soportar el ejercicio de la acción nulidad de la condición general de contratación de la estipulación 3.3 del contrato de préstamo con garantía hipotecaria de fecha 31 de enero de 2005, en su día concertado con la entidad Banco de Vasconia que fue absorbida por Banco Popular, al considerar nula la aplicación del límite del suelo del 3,50% fijado en aquella, con las consecuencias a ello inherentes (doc. n º 1 demanda), en el entendido de que de ser cierta tal falta resultaría innecesaria la consideración del resto de la argumentación del recurrente en cuanto a la cuestión de fondo, al dejarla imprejuzgada.
Si ello es así a tal efecto se ha de considerar el significado y alcance de la falta...
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