SAP Álava 218/2019, 6 de Marzo de 2019
| Ponente | EMILIO RAMON VILLALAIN RUIZ |
| ECLI | ES:APVI:2019:358 |
| Número de Recurso | 81/2019 |
| Procedimiento | Civil |
| Número de Resolución | 218/2019 |
| Fecha de Resolución | 6 de Marzo de 2019 |
| Emisor | Audiencia Provincial - Álava, Sección 1ª |
AUDIENCIA PROVINCIAL DE ALAVA-SECCIÓN PRIMERA
ARABAKO PROBINTZIA AUZITEGIA-LEHEN SEKZIOA
AVENIDA GASTEIZ, 18-2ª planta - C.P./PK: 01008
TEL. : 945-004821 Fax / Faxa : 945-004820
NIG PV / IZO EAE: 01.02.2-18/005309
NIG CGPJ / IZO BJKN :01059.42.1-2018/0005309
Recurso apelación procedimiento ordinario LEC 2000 / Proz.arr.ap.2L 81/2019 - A UPAD CIVIL
O.Judicial origen / Jatorriko Epaitegia : Juzgado de Primera Instancia nº 1 de Vitoria-Gasteiz - UPAD Civil / Gasteizko Lehen Auzialdiko 1 zenbakiko Epaitegia - Zibileko ZULUP
Autos de Procedimiento ordinario 429/2018 (e)ko autoak
Recurrente / Errekurtsogilea: BANCO SANTANDER S.A.
Procurador/a/ Prokuradorea:SOLEDAD CARRANCEJA DIEZ
Abogado/a / Abokatua: RAQUEL SARRION ALCANTUD
Recurrido/a / Errekurritua: Isidora representada por su hijo Feliciano
Procurador/a / Prokuradorea: ISABEL GOMEZ PEREZ DE MENDIOLA
Abogado/a/ Abokatua: GRACIA MARIA HERRERA DELGADO
APELACIÓN CIVIL
La Audiencia Provincial de Vitoria-Gasteiz compuesta por los Ilmos. Sres. D. Emilio Ramón Villalain Ruiz, Presidente, D. Iñigo Elizburu Aguirre y D. David Losada Durán, Magistrados, ha dictado el día seis de marzo de dos mil diecinueve,
EN NOMBRE DEL REY
la siguiente
SENTENCIA Nº 218/19
En el recurso de apelación civil, Rollo de Sala nº 81/19 procedente del Juzgado de Primera Instancia nº 1 de Vitoria-Gasteiz, Autos de Juicio Ordinario nº 429/18, promovido por BANCO SANTANDER S.A., dirigido por la Letrada Dª Raquel Sarrion Alcantud, y representado por la Procuradora Dª Soledad Carranceja Díez, frente a la sentencia nº 228/18 dictada el 19-10-18, siendo parte apelada Dª Isidora representada por su hijo D. Feliciano, dirigidos por la Letrada Dª Gracia Mª Herrera Delgado y representados por la Procuradora Dª Isabel Gómez Pérez de Mendiola, siendo ponente el Ilmo. Sr. Magistrado D. Emilio Ramón Villalain Ruiz.
Por el Juzgado de Primera Instancia nº 1 de Vitoria-Gasteiz se dictó sentencia nº 228/18 cuyo FALLO es del tenor literal siguiente:
"Que estimando la demanda formulada por Dª. Isidora contra contra Banco Popular Español, S.A. debo declarar el incumplimiento por parte de Banco Popular de sus obligaciones contractuales de diligencia, lealtad e información en la venta asesorada de las Participaciones Preferentes de marzo de 2008 convertidas en Bonos Subordinados Necesariamente Canjeables en Acciones de Banco Popular Español, S.A. V4-18 en marzo de 2012, así como del canje forzoso en acciones de 27/1/2014, y en consecuencia condeno a Banco Popular Español, S.A. a restituir a la parte actora los 52.000€ invertidos, y a abonar los correspondientes intereses legales desde la fecha de la orden de suscripción.
Dª. Isidora abonará a Banco Popular Español, S.A. los rendimientos brutos obtenidos por el producto anteriormente señalado con los correspondientes intereses legales desde la fecha de cada uno de los abonos efectivos recibidos y que deberá entregar a Banco Popular Español, S.A. los títulos de las acciones en las que se convirtieron los Bonos Subordinados Necesariamente Canjeables en Acciones de Banco Popular Español, S.A. I/2012.
Asimismo, debo declara la nulidad de la orden de valores de la oferta pública de suscripción de acciones de Banco Popular 2016, y en consecuencia condeno a Banco Popular a restituir a la parte actora los 17.741,25€ invertidos, y a abonar los correspondientes intereses legales desde la fecha de la orden de suscripción.
Finalmente, declaro que Dª. Isidora abonará a Banco Popular los rendimientos obtenidos con los correspondientes intereses legales desde la fecha de cada uno de los abonos efectivos recibidos y que deberá entregar a Banco Popular los títulos de las acciones.
Todo ello sin perjuicio de lo dispuesto en el art. 576LEC y con imposición de costas a Banco Popular."
Frente a la anterior resolución, se interpuso recurso de apelación por la representación de BANCO SANTANDER S.A., recurso que se tuvo por interpuesto con fecha 03-12-18, dándose el correspondiente traslado a la contraparte por diez días para alegaciones, presentando la representación de Dª Isidora representada por su hijo D. Feliciano, escrito de oposición al recurso planteado de contrario, y elevándose, seguidamente, los autos a esta Audiencia Provincial con emplazamiento de las partes.
Recibidos los autos en la Secretaría de esta Sala y comparecidas las partes, con fecha 21-01-19, se mandó formar el correspondiente Rollo de apelación, registrándose y turnándose la ponencia, y por resolución de fecha 25-01-19 se señaló para deliberación, votación y fallo el 19-02-19.
En la tramitación de este recurso se han observado las prescripciones legales fundamentales.
La prueba documental evidencia que el desarrollo cronológico de las relaciones entre la actora (representada por su hijo), su marido (q.e.p.d) y la demandada, Banco Popular Español SA, teniendo en cuenta el extracto de una cuenta de valores a nombre de don Isidro, es el siguiente:
-
- El 23 de marzo del 2008, se compraron por 52.085,52 euros 52 participaciones preferentes de la serie B, emitidas por BPE International Limited, entidad off shore propiedad del Banco Popular Español. Desconocemos cualquier característica del producto salvo que el valor nominal de cada preferente era de
1.000. La inversión se mantuvo inamovible hasta abril del año 2012.
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- A los titulares de esas participaciones preferentes serie B se les ofreció acudir (el 4 de abril del 2012) a una emisión de Bonos subordinados obligatoriamente convertibles a su vencimiento I/2012 (ES0213790035) Era un producto complejo y de alto riesgo, con un valor nominal de 100 euros y vencimiento el 4 de abril del 2018. Los bonos podían ser convertidos a discreción del emisor y, en ventanas prefijadas, por el inversor. El precio de conversión se fijó en 6,9542 euros /acción. Ese 4 de abril del 2012, se vendieron las participaciones y se adquirieron 520 bonos convertibles manteniéndose el valor de la inversión, 52.000 euros.
-
- Conversión, el 27 de enero del 2014, de esas primeras participaciones preferentes en 11.865 acciones nuevas del Banco Popular Español. Dado que la conversión no se realiza en ninguna de las ventanas de conversión voluntaria establecidas para el inversor (4 de octubre y 4 de abril de cada año), entendemos que el canje se realizó a voluntad del Banco Popular Español.
-
- Sucesivas operaciones de adquisición de acciones en ampliaciones de capital y venta de derechos desde febrero de 2014 a diciembre del 2016. Entre ellas, la suscripción el 7 de junio del 2016 de 8.593 acciones del
Banco Popular Español, con un precio de 10.741,25 euros (documento 6 de los aportados con la demanda) Se trata de una operación realizada dentro de la ampliación de capital de 22 de junio del 2016 (ES06137909C2) y la orden fue ejecutada el 20 de junio siguiente.
La liquidación a 31 de diciembre del 2016 de dicha cuenta de valores recogía que su titular era depositario de
20.957 acciones del Banco Popular Español.
La actora interesó en la instancia la nulidad, por error en el consentimiento de las adquisición de las participaciones preferentes en el año 2008, condenando a la demandada a devolver a la actora su inversión
(52.085,452 euros), la nulidad de la adquisición en su lugar de los bonos obligatoriamente convertibles y el canje (conversión) de dichos bonos en acciones nuevas del Banco Popular Español, condenando a la demandada a devolverle su inversión (10.741,25 euros) En ambos casos con una serie de obligaciones recíprocas. Nada se solicita en el suplico de dicho escrito respecto de una acción de indemnización de daños y perjuicios (enunciada simplemente al folio 1) por el incumplimiento de normas contractuales. Es sólo en el curso de la fundamentación jurídica cuando, anudándolo a la nulidad interesada, se vincula un supuesto incumplimiento del deber de información como presupuesto de la existencia de un vicio de consentimiento.
La actora no hizo mención alguna en su demanda a su experiencia, o a la de su marido, como inversores. La demanda no hizo más que una genérica mención de esa experiencia (folios 65 vuelto y 66) y se limitó a aportar un test de conveniencia (folios 241y 242) realizado en marzo del 2012 y que hacía referencia a la experiencia derivada de la tenencia de participaciones preferentes, al bajo nivel de periodicidad de sus inversiones y a las reducidas fuentes, nunca especializadas, de información. Con ese resultado, el Banco a fecha 20 de marzo del 2012 (folio 240) clasificó al señor Isidro como "cliente con experiencia en productos financieros no complejos".
El Juzgado número 1 de los de Primera Instancia de esta Ciudad dictó el 19 de octubre del 2018 sentencia condenando a la demandada, la mercantil Banco Popular Español SA, por incumplimiento de sus obligaciones contractuales de diligencia lealtad e información en la venta asesorada de las participaciones preferentes, en la adquisición derivada de los bonos convertibles y en el "canje forzoso" en acciones del 27 de enero del 2014, a restituir a la actora los 52.000 euros invertidos con sus intereses, estableciendo una serie de obligaciones derivadas de dicho pronunciamiento.
Al tiempo, declaró la nulidad de la orden de valores de adquisición de acciones del Banco Popular Español en el año 2016, condenando a la demandada a restituir a la actora los 17.741,25 euros invertidos con sus intereses, estableciendo igualmente, una serie de obligaciones derivadas de dicho pronunciamiento.
En el cuerpo de la sentencia se examina la excepción de caducidad alegada. Se fija el día a quo del cómputo del plazo el 27 de enero del 2014, y vinculando las dos operaciones, la del 2018 y la del 2014, se estima que está caducada la acción de nulidad a ellas referida, e...
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