STSJ Comunidad de Madrid 250/2020, 11 de Junio de 2020
| Ponente | RAFAEL VILLAFAÑEZ GALLEGO |
| ECLI | ES:TSJM:2020:4941 |
| Número de Recurso | 1106/2019 |
| Procedimiento | Recurso de apelación |
| Número de Resolución | 250/2020 |
| Fecha de Resolución | 11 de Junio de 2020 |
| Emisor | Sala de lo Contencioso |
Tribunal Superior de Justicia de Madrid
Sala de lo Contencioso-Administrativo
Sección Décima C/ Génova, 10 , Planta 2 - 28004
33010280
NIG: 28.079.00.3-2019/0009744
Recurso de Apelación 1106/2019
Recurrente: D. Roque
LETRADO D. FRANCISCO LUCIO IBAÑEZ
Recurrido: DELEGACION DEL GOBIERNO EN MADRID
Sr. ABOGADO DEL ESTADO
SENTENCIA Nº 250/2020
Presidente:
Dña. Mª DEL CAMINO VÁZQUEZ CASTELLANOS
Magistrados:
Dña. FRANCISCA ROSAS CARRION
-
MIGUEL ANGEL GARCÍA ALONSO
-
RAFAEL VILLAFAÑEZ GALLEGO
Dña. GUILLERMINA YANGUAS MONTERO.
En Madrid a 11 de junio de 2020.
Visto el presente recurso de apelación, seguido ante esta Sala de lo Contencioso-Administrativo del Tribunal Superior de Justicia de Madrid, contra la sentencia de fecha 17 de julio de 2019, dictada en el procedimiento abreviado 178/19, por el Juzgado de lo Contencioso-Administrativo Nº 31 de Madrid, en el que ha sido parte apelante : D. Roque, representado por el letrado D. Francisco Lucio Ibáñez, y parte apelada, LA DELEGACIÓN DEL GOBIERNO EN MADRID, representada por el Abogado del Estado, turnándose la ponencia al Ilmo. Sr. D. Rafael Villafáñez Gallego, quien expresa el parecer de la Sala.
DE HECHO
Contra la sentencia referida ut supra se interpuso recurso de apelación mediante escrito presentado en plazo en mérito a las alegaciones que en tal escrito se contienen y que son dadas aquí por reproducidas en aras de la brevedad. Admitido el mismo, se dio a los autos legal curso en sede de Instancia, con traslado a la demandada que lo impugno.
Por Diligencia de Ordenación se acordó remitir las actuaciones a esta Sala.
En la tramitación del presente recurso de apelación se han observado todas las prescripciones legales, salvo determinados plazos procesales, por acumulación de asuntos ante la Sala; habiéndose señalado para votación y fallo el día 18 de marzo de 2020, habiendo sido suspendido y señalado nuevamente para el día 10 de junio de 2020, en el que, efectivamente, se ha deliberado, votado y fallado.
Objeto del recurso de apelación
PRIMERO.- D. Roque recurre en apelación la sentencia nº 178/2019, de fecha 17 de julio de 2019, dictada por el Juzgado de lo Contencioso-Administrativo nº 31 de Madrid en el Procedimiento Abreviado nº 178/2019, desestimatoria del recurso contencioso-administrativo formulado por aquél contra la Resolución de la Delegación del Gobierno en Madrid, de fecha 28 de febrero de 2019, que acordó su expulsión del territorio nacional en virtud de lo establecido en el art. 53.1.a) de la Ley Orgánica 4/2000, de 11 de enero, sobre derechos y libertades de los extranjeros en España y su integración social (en adelante, Ley Orgánica 4/2000), con prohibición de entrada por un período de cinco años.
SEGUNDO.- En lo que interesa al presente recurso de apelación, la resolución apelada razona del siguiente modo:
"SEGUNDO.- En el supuesto de autos, la comisión de la infracción resulta acreditada, pues se trata de un ciudadano extranjero, sin permiso de trabajo ni residencia, que no ha procedido en ningún momento a regularizar su situación, careciendo a la fecha de incoación de cualquier documento que le permita la permanencia legal en territorio nacional. Desde el acuerdo incoación se deja constancia, folio 7, que no consta que el mismo sea titular de una autorización de residencia en vigor o que disponga de algún tipo de documento con el que pueda acreditar que se encuentre dentro del periodo de estancia. Una vez consultados los servicios informáticos de la Dirección General de la Policía, al mismo le consta con el ordinal NUM000, Una detención por Resistencia/Desobediencia de fecha 13- 06-17 y otra por Hurto de fecha 04-03-10.
Asimismo, en el Registro Central de Extranjeros de la Dirección General de la Policía no consta el mismo sea titular de ningún permiso de residencia en vigor. Se indica asimismo que no sólo no dispone de autorización para residir en nuestro país, sino que además existe riesgo de incomparecencia, pues no ha acreditado de forma fehaciente que tenga domicilio fijo y estable, no temporal o de tránsito; en su pasaporte no consta sello de entrada en España, ni ha realizado declaración de entrada, ignorándose además cuándo y por dónde entró en territorio español; no ha acreditado de forma fehaciente que disponga de ingresos ni de medios económicos proporcionados por una actividad laboral o de otra naturaleza, para cubrir sus necesidades básicas y no ha acreditado de forma fehaciente convivencia con parientes de primer grado en situación legal en nuestro país. Que representa un riesgo para la seguridad pública, ya que con anterioridad había sido detenido por la comisión de hechos delictivos, instruyéndose los atestados penales policiales correspondientes que fueron remitidos a la Autoridad judicial competente, y figura reseñado en la Aplicación Atlas con el ordinal NUM000 .
Se reitera en la resolución sancionadora que comprobadas las bases de datos de extranjeros de ese Centro así como de la Dirección General de la Policía no consta que haya solicitado y se halle pendiente de resolver ninguna solicitud de autorización de residencia o trabajo, no acreditándose por otra parte que tenga un especial arraigo familiar o social en nuestro país.
TERCERO.- El TSJ, Madrid, viene sosteniendo ( SSTSJ, Madrid, Contencioso sección 3 de 30 de noviembre de 2016, Recurso: 615/2016 y de 20 de julio de 2016, Recurso: 354/2016 ) que tras la STJUE de 23 de abril de 2015 no es posible imponer multa en situación de estancia irregular, siendo obligado el respeto a la Directiva de retorno, por la primacía del derecho comunitario. No es una aplicación retroactiva contraria a la constitución, y en definitiva "la cuestión de la proporcionalidad de la sanción de expulsión ha devenido a ser irrelevante a raíz de la Sentencia del Tribunal de Justicia Europeo de 23 de Abril de 2.015 que revisa el desarrollo en el ordenamiento español de la Directiva 2008/115/CE del Parlamento y del Consejo", de modo que no es posible imponer multa en situación de estancia irregular, siendo obligado el respeto a la Directiva de retorno, por la primacía del derecho comunitario, y que ello no entraña una aplicación retroactiva contraria a la constitución. También el TSJ de Madrid (sección 6 de 16 de diciembre de 2015 Sentencia : 555/2015 | Recurso: 696/2015) señala que "solo en caso de que se aprecien circunstancias humanitarias, menores a cargo por ejemplo, podría dejarse sin efecto la sanción teniendo en cuenta los preceptos de la Directiva 2008/115"
La STS, Contencioso sección 5 del 12 de junio de 2018 ( ROJ: STS 2523/2018 - ECLI:ES:TS:2018:2523 ), avala esta interpretación y señala que resulta clara la postura mantenida por el TJUE sobre la normativa nacional aplicable, concluyendo, que una normativa nacional como la controvertida en el procedimiento principal puede frustrar la aplicación de las normas y de los procedimientos comunes establecidos por la Directiva 2008/115 y, en su caso, demorar el retorno, menoscabando de este modo el efecto útil de dicha Directiva. En consecuencia, el ordenamiento jurídico aplicable para la resolución del expediente abierto por la Administración sobre la situación irregular del recurrente y su decisión por la resolución impugnada está constituido, como derecho interno, por los preceptos de la Ley Orgánica 4/2000 y, como derecho comunitario, por lo correspondientes preceptos de la Directiva 2008/115/CE, según la interpretación efectuada por el Tribunal de Justicia, de manera que ninguna objeción puede oponerse respecto del principio de legalidad y tipicidad en materia sancionadora, en cuanto la conducta imputada al recurrente estaba definida perfectamente de manera previa en la normativa aplicable.
En el mismo sentido se han pronunciado con posterioridad, entre otras, las sentencias del Tribunal Supremo de 4 de diciembre de 2018 (Sec. 5 ª, recurso nº 5819/2007), de 21 de enero de 2019 (Sec. 5 ª, recurso nº 4856/2017 ) y de 8 de febrero de 2019 (Sec. 5 ª, recurso nº 4666/201 ).
En esta última resolución, se afirma lo siguiente:
"Sobre la base de nuestros los precedentes pronunciamientos -en los que nos ratificamos-, y siendo la cuestión suscitada en el presente recurso de casación, como más arriba decíamos, sustancialmente igual a la planteada y resuelta en nuestra sentencia nº 38, de 21 de enero del corriente (casación 4856/17 ), procede reiterar:
-
Que, conforme a la STJUE de 23 de abril de 2015, interpretando la Directiva 2008/115/CE, del Parlamento Europeo y del Consejo, la sanción aplicable a los extranjeros cuando hayan incurrido en las conductas tipificadas como graves en el apartado a) del artículo 53.1 de la Ley Orgánica 4/2000 será la de expulsión, que, no obstante, podrá no llevarse a efecto cuando concurra alguno de los supuestos de excepción previstos en los apartados 2 a 5 del artículo 6 de la Directiva retorno o, en su caso, en su art. 5, que determinará la aplicación del principio de no devolución.
-
Que tales supuestos de excepción, incluido el previsto en el art. 6.4 de la Directiva, no operan como criterios de ponderación o proporcionalidad a efectos de aplicar alternativamente y de manera sustitutoria la sanción de multa".
CUARTO.- En todo caso, lo cierto es que, el recurrente, no ha acreditado circunstancia alguna de arraigo.
Como se ha declarado reiteradamente, en la actualidad, "(...) el concepto jurídico indeterminado de arraigo (que " no puede deducirse en modo alguno de la pura permanencia ilegal en España" STS de 22 de diciembre de 2005 ) puede complementarse con el contenido en el artículo 124 del Real Decreto 557/2011, de 20 de abril , por el que se aprueba el Reglamento de la Ley Orgánica 4/2000, sobre derechos y libertades de los extranjeros en España y su integración social, tras su reforma por Ley Orgánica 2/, referido al arraigo: 1) laboral...
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