AAP Zaragoza 50/2020, 27 de Mayo de 2020
| Ponente | DIEGO GUTIERREZ ALONSO |
| ECLI | ES:APZ:2020:506A |
| Número de Recurso | 406/2019 |
| Procedimiento | Recurso de apelación |
| Número de Resolución | 50/2020 |
| Fecha de Resolución | 27 de Mayo de 2020 |
| Emisor | Audiencia Provincial - Zaragoza, Sección 5ª |
A U T O núm. 000050/2020
Ilmos. Señores:
Presidente
D. ANTONIO LUIS PASTOR OLIVER
Magistrados
D. JUAN CARLOS FERNANDEZ LLORENTE
D. DIEGO GUTIERREZ ALONSO (Ponente)
En Zaragoza, a 27 de mayo del 2020
En esta Sección QUINTA de la Audiencia Provincial de ZARAGOZA se sigue en grado de apelación, los Autos de Ejecución hipotecaria 174/2016- 01 procedentes del JUZGADO DE PRIMERA INSTANCIA Nº 15 DE ZARAGOZA, a los que ha correspondido el Rollo RECURSO DE APELACION (LECN) 406/2019, en los que aparece como parte apelante Millán, representado por el Procurador D. ANTONIO QUINTILLA LAZARO y asistido por el letrado JORGE TOQUERO CARIELLO; aparece como apelado CAJA RURAL DE ARAGON S. COOP. CREDITO - BANTIERRA representada por el Procurador D. MANUEL TURMO CODERQUE y asistida por el Letrado
D. PABLO DE AZÚA JIMÉNEZ y siendo Magistrado-Ponente el Ilmo. Sr. D. DIEGO GUTIERREZ ALONSO
Se aceptan los de la resolución apelada de fecha 21 de diciembre de 2018, cuyo FALLO es del tenor literal:
"Que debo desestimar y desestimo la oposición a la ejecución formulada por Millán y acuerdo la continuación de la ejecución despachada a instancia de CAJA RURAL DE ARAGON S. COOP. CREDITO - BANTIERRA., con imposición al opositor de las costas procesales causadas por la oposición."
Contra dicha resolución se interpuso recurso de apelación por la parte demandante y dado traslado a la parte contraria, se opuso, elevándose los autos a esta Sala donde se registraron al nº de rollo arriba indicado, señalándose día para deliberación, votación y fallo el 26 de mayo de 2020.
En la tramitación de estos autos se han observado las prescripciones legales.
El auto recurrido desestima la oposición a la ejecución interpuesta por Millán con imposición de las costas al opositor.
La parte apelante considera que tiene la condición de consumidor puesto que es un hipotecante no deudor desvinculado funcionalmente de la empresa al no ser ni administrador ni apoderado ni accionista.
La parte apelada se opone al recurso y solicita la confirmación de la resolución recurrida.
El concepto de consumidor. En el momento de la firma de la escritura de 13 de mayo de 2011 estaba en vigor el actual TRLGDCU, que en su artículo 3 indica que " A efectos de esta norma y sin perjuicio de lo dispuesto expresamente en sus libros tercero y cuarto, son consumidores o usuarios las personas físicas que actúen con un propósito ajeno a su actividad comercial, empresarial, oficio o profesión ". Por lo tanto se desprende que lo relevante es que el préstamo se haya concertado para una finalidad ajena a la empresarial o profesional.
La STS de 13 junio de 2018, nº 356/2018, rec. 3518/2015 señalaba respecto al concepto de consumidor: " La STJUE de 25 de enero de 2018, C-498/16 (asunto Schrems ), resume la jurisprudencia comunitaria sobre el concepto de consumidor y establece las siguientes pautas:
(i) El concepto de "consumidor " debe interpretarse en relación con la posición de esta persona en un contrato determinado y con la naturaleza y la finalidad de éste, y no con la situación subjetiva de dicha persona, dado que una misma persona puede ser considerada consumidor respecto de ciertas operaciones y operador económico respecto de otras.
(ii) Sólo a los contratos celebrados fuera e independientemente de cualquier actividad o finalidad profesional, con el único objetivo de satisfacer las propias necesidades de consumo privado de un individuo, les es de aplicación el régimen específico establecido para la protección del consumidor como parte considerada económicamente más débil, mientras que esta protección no se justifica en el caso de contratos cuyo objeto consiste en una actividad profesional.
(iii) Dado que el concepto de "consumidor " se define por oposición al de "operador económico" y que es independiente de los conocimientos y de la información de que la persona de que se trate dispone realmente, ni la especialización que esa persona pueda alcanzar en el ámbito del que forman parte dichos servicios ni su implicación activa en la representación de los derechos e intereses de los usuarios de éstos, le privan de la condición de "consumidor ".
(iv) Por lo que respecta, más concretamente, a una persona que celebra un contrato para un uso que está relacionado parcialmente con su actividad profesional y que, por tanto, tan sólo es parcialmente ajeno a ésta, el Tribunal de Justicia ha considerado que podría ampararse en dichas disposiciones únicamente en el supuesto de que el vínculo de dicho contrato con la actividad profesional del interesado fuera tan tenue que pudiera considerarse marginal y, por tanto, sólo tuviera un papel insignificante en el contexto de la operación, considerada globalmente, respecto de la cual se hubiera celebrado el contrato.
4.- Este mismo concepto de consumidor que utiliza el TJUE, referido al ámbito objetivo de la operación y no a la personalidad del contratante, es también el que ha tomado en consideración esta sala en sus últimas resoluciones, como por ejemplo las sentencias 149/2014, de 10 de marzo ; 166/2014, de 7 de abril ; 688/2015, de 15 de diciembre ; 367/2016, de 3 de junio ; 16/2017, de 16 de enero ; 224/2017, de 5 de abril ; y 594/2017, de 7 de noviembre .
5.- La sentencia recurrida considera que el prestatario/recurrente no tenía la condición legal de consumidor cuando concertó el préstamo, porque lo solicitó para financiar la adquisición de una vivienda que iba a destinar, no a la satisfacción de sus propias necesidades habitacionales, sino al mercado de alquiler. Por lo que concluye que el prestatario es un inversor y no puede acogerse a la legislación protectora de los consumidores .
6.- Sin embargo, lo relevante no es que invirtiera con ánimo de lucro, sino que la operación la realizara como operador económico, en un ámbito profesional.
A diferencia de lo que sucede con las personas jurídicas o los entes sin personalidad, en el caso de las personas físicas el ánimo de lucro no es incompatible con la cualidad legal de consumidor, puesto que cuando el art.
3 TRLGCU (EDL 2007/205571) se refiere a personas físicas no hace mención a dicha intencionalidad lucrativa, sino que únicamente atiende al carácter empresarial o profesional de la actividad. Es decir, introduce un requisito negativo únicamente respecto de las personas jurídicas, de donde cabe deducir que la persona física que actúa al margen de una actividad empresarial es consumidora, aunque pueda tener un ánimo de lucro ".
En este supuesto no se discute que la finalidad del préstamo es la refinanciación de una sociedad limitada, por lo que objetivamente el destino del dinero prestado no permite considerar a los deudores como consumidores.
En cuanto al hipotecante no deudor, es cierto que podría aplicarse la doctrina del TJUE ( STJUE de 14 de septiembre de 2016, nº C-534/2015 ) sobre su vinculación funcional a la empresa que en este caso se
refinancia, del mismo modo que para los fiadores, puesto que el hipotecante no deudor, al igual que el fiador, es un garante aunque con la diferencia que esa garantía está limitada al bien que se grava con hipoteca. En este sentido la parte recurrente apoya su pretensión en que no ostenta ningún cargo en la empresa que se refinancia, no tiene participaciones en ella, ni es apoderado. Sin embargo consta acreditado mediante la documental aportada por la parte ejecutante que el hipotecante no deudor, y ahora recurrente, trabaja para la empresa refinanciada desde el año 2006. Esta condición de trabajador es la que sirve en la resolución recurrida para considerar que no tiene la condición de consumidor. No solo interviene como hipotecante no deudor sino que anteriormente ya afianzó otra operación de la empresa, todo lo cual hace presumir al magistrado de primera instancia que la vinculación con la empresa es incluso superior a la de mero trabajador.
Sin embargo esta Sala considera que se ha de tener en cuenta además que es hermano del administrador de la empresa refinanciada. Por lo tanto es cierto que como trabajador puede tener vinculación con la empresa, pero no puede perderse de vista que la razón por la que garantiza la operación es porque es familiar del administrador. Es decir, no se trata de un trabajador cualquiera de la empresa, que en condiciones normales no garantizaría con su vivienda esa refinanciación, sino que es hermano del administrador y es esta la condición por la que hipoteca su vivienda, no por ser empleado.
Por todo ello se considera que el hipotecante no deudor ahora recurrente es consumidor y es posible aplicar el control de transparencia respecto de la cláusula suelo.
La cláusula suelo de este contrato. El control de transparencia. La STS de 9 de mayo de 2013
establece la pauta que ha de seguirse para analizar las llamadas cláusulas suelo. Esta resolución distingue entre el control de transparencia a efectos incorporación de la cláusula al contrato, y el control de contenido para analizar si la cláusula es abusiva.
Así, el primer control se lleva a cabo en aplicación de la LCGC y podría hacerlo valer tanto un consumidor como una persona física o jurídica que no sean consumidores, es decir, que hayan contratado en el ámbito de su actividad empresarial o profesional. Esta resolución explica al respecto que " En el Derecho nacional, tanto si el contrato se suscribe entre empresarios y profesionales como si se celebra con consumidores, las condiciones generales pueden ser objeto de control por la vía de su incorporación a tenor de lo dispuesto en los artículos
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