SAP Asturias 128/2020, 4 de Mayo de 2020
| Jurisdicción | España |
| Fecha | 04 Mayo 2020 |
| Número de resolución | 128/2020 |
AUD.PROVINCIAL SECCION SEPTIMA
DIRECCION000
SENTENCIA: 00128/2020
AUDIENCIA PROVINCIAL
SECCION SEPTIMA
DIRECCION000
Modelo: N10250
PZA. DECANO EDUARDO IBASETA, S/N - 2º. 33207 GIJÓN
-Teléfono: 985176944-45 Fax: 985176940
Correo electrónico:
Equipo/usuario: MGD
N.I.G. 33024 42 1 2000 0500882
ROLLO: RPL RECURSO DE APELACION (LECN) 0000448 /2019
Juzgado de procedencia: JDO. PRIMERA INSTANCIA N. 8 de DIRECCION000
Procedimiento de origen: MMC MODIFICACION DE MEDIDAS SUPUESTO CONTENCIOSO 0000820 /2018
Recurrente: Sofía
Procurador: MATEO MOLINER GONZALEZ
Abogado: TERESA CAMACHO ALVAREZ
Recurrido: Pablo
Procurador: Mª EUGENIA CASTAÑEIRA ARIAS
Abogado: GEMMA GONZALEZ CALVO
SENTENCIA NÚM. 128/20
ILMOS. SRES. MAGISTRADOS.
PRESIDENTE: D. RAFAEL MARTÍN DEL PESO GARCÍA
MAGISTRADOS: D. JOSÉ MANUEL TERÁN LÓPEZ
D. PABLO MARTÍNEZ-HOMBRE GUILLÉN
En Gijón, a cuatro de mayo de dos mil veinte.
VISTOS en grado de apelación ante esta Sección 7, de la Audiencia Provincial de Asturias, con sede en DIRECCION000, los Autos de PROCEDIMIENTO MODIFICACION DE MEDIDAS, SUPUESTO CONTENCIOSO 820/18, procedentes del JUZGADO DE PRIMERA INSTANCIA N. 8 de DIRECCION000, a los que ha correspondido el Rollo RECURSO DE APELACION (LECN) 448/19, en los que aparece como parte apelante, Dª. Sofía, representada por el Procurador de los tribunales, Sr. Mateo Moliner González, asistido por la Letrada D.ª TERESA CAMACHO ALVAREZ, y como parte apelada/impugnante, D. Pablo, representado por la Procuradora de los tribunales, Sra. Mª Eugenia Castañeira Arias, asistida por la Letrada D.ª Gemma González Calvo, siendo el Magistrado Ponente el Ilmo. Sr. D. JOSÉ-MANUEL TERÁN LÓPEZ .
El Juzgado de Primera Instancia núm. 8 de DIRECCION000 dictó en los referidos autos Sentencia de fecha doce de abril de dos mil dieciocho, cuya parte dispositiva es del tenor literal siguiente:
" Que debo estimar y estimo parcialmente la demanda de modificación de medidas interpuesta por la representación de D. Pablo frente a Dña. Sofía y en consecuencia se acuerdan las siguientes medidas:
-
- Se declara extinguida la obligación de pago de la pensión compensatoria en su día reconocida a Dña. Sofía .
-
- Se declara extinguida la obligación de D. Pablo de pagar la pensión alimenticia en su día reconocida con respecto a su hijo Everardo .
-
- D. Pablo continuará abonando la pensión alimenticia correspondiente a su hijo Bernardo, en los términos en su día establecidos, con la consiguiente actualización anual conforme a las variaciones al alza del IPC.
Dicha obligación tendrá una duración de dos años, finalizando una vez abonado el mes de abril de dos mil veintiuno, sin perjuicio de lo dispuesto en los fundamentos de derecho.
Los gastos de carácter extraordinario serán previamente consensuados, salvo razones de urgencia, y abonados por ambos progenitores por mitad.
No se hace especial pronunciamiento en cuanto a las costas procesales causadas ."
Notificada la anterior Sentencia a las partes, por la representación de Dª Sofía se interpuso recurso de apelación y admitido a trámite se remitieron a esta Audiencia Provincial, y cumplidos los oportunos trámites, se señaló para la deliberación y votación del presente recurso el día diez de marzo de dos mil veinte.
En la tramitación de este recurso se han cumplido las correspondientes prescripciones legales.
En el presente proceso de modificación de medidas, se dictó sentencia en instancia por la que se estimaba parcialmente la demanda planteada por D. Pablo frente a Dª. Sofía, declarando extinguida la obligación de pago de la pensión compensatoria en su día reconocida a Dª. Sofía ; extinguida la obligación de
D. Pablo de pagar la pensión alimenticia en su día reconocida con respecto a su hijo Everardo ; manteniendo el abono de la pensión alimenticia correspondiente a su hijo Bernardo, en los términos en su día establecidos, con la consiguiente actualización anual conforme a las variaciones al alza del IPC, por una duración de dos años, finalizando una vez abonado el mes de abril de 2021; que los gastos de carácter extraordinario serán previamente consensuados, salvo razones de urgencia, y abonados por ambos progenitores por mitad.
Frente a dicha resolución se formulan sendos recursos de apelación, la representación de Dª. Sofía en el que reitera la falta de litisconsorcio pasivo necesario al no haber traído como demandado al hijo mayor de edad Everardo ; se solicita el mantenimiento de la pensión compensatoria fijada en su día, así como la pensión de alimentos a favor de su hijo Bernardo en la cantidad de 450 euros y sin la limitación temporal que contiene la Sentencia de instancia; y en el recurso vía impugnación formulado por la representación de D. Pablo se solicita que tanto la extinción de la pensión compensatoria como de la de alimentos de su hijo Everardo lo sea con efectos desde la interposición de la presente demanda de modificación de medidas.-
Debemos entrar a analizar en primer término la invocada falta de litisconsorcio pasivo necesario reiterada en el recurso de apelación formulado por la representación de Dª. Sofía, al entender que debió de ser llamado al proceso también su hijo cuya pensión pretende extinguirse, con lo que en realidad no está oponiendo, falta de legitimación pasiva, sino la excepción de falta de litisconsorcio pasivo necesario por entender que ha quedado mal constituida la relación jurídico procesal ante la no intervención del hijo.
El artículo 775 de la LEC atribuye legitimación para instar el procedimiento de modificación de medidas al Ministerio fiscal habiendo hijos menores o incapacitados y, en todo caso, sin referencia a los hijos mayores de edad, sin duda porque en los procesos matrimoniales están exclusivamente legitimados para demandar y para ser demandados los cónyuges, asimismo el artículo 93.2 del Código civil permite que en las sentencias recaídas en estos procesos se adopten medidas atinentes a los alimentos de hijos mayores de edad que convivan en el hogar familiar y carezcan de ingresos propios, sin modificar la legitimación que para las acciones de separación, divorcio o nulidad matrimonial se reconoce exclusivamente a los cónyuges. El precepto omite toda referencia a la legitimación para instar alimentos en ese supuesto, laguna legal llenada por el Tribunal Supremo en el sentido de declarar en su sentencia de 24 de abril de 2000 la exclusiva legitimación del cónyuge conviviente sobre la base de dos consideraciones esenciales. En primer lugar, que la legitimación para ejercitar las acciones de separación, divorcio o nulidad de matrimonio se reconoce únicamente a los cónyuges (a salvo la legitimación que en determinados supuestos se reconoce al Ministerio Fiscal y a los terceros interesados para ejercitar la acción de nulidad), únicos que pueden promover esta clase de procesos ejercitando aquellas acciones principales, así como las accesorias relativas a los llamados "efectos civiles", entre las cuales se encuentra la petición de alimentos para los hijos mayores por el progenitor con quien éstos conviven frente al otro en quien no se da esa situación de convivencia. En segundo lugar, que la posibilidad que establece el precepto de adoptar en la Sentencia medidas atinentes a los alimentos de los hijos mayores de edad se fundamenta, no en el indudable derecho de esos hijos a exigirlos de sus padres, sino en la situación de convivencia en que se hallan respecto a uno de los progenitores, lo cual implica un interés jurídicamente digno de protección en el cónyuge conviviente.
La doctrina se reitera en Sentencias posteriores del Tribunal Supremo, entre ellas, la Sentencia de 7 de marzo de 2017 que insiste...
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