AAP Málaga 605/2019, 27 de Diciembre de 2019
| Jurisdicción | España |
| Fecha | 27 Diciembre 2019 |
| Emisor | Audiencia Provincial de Málaga, seccion 5 (civil) |
| Número de resolución | 605/2019 |
AUDIENCIA PROVINCIAL DE MÁLAGA. SECCIÓN QUINTA.
JUZGADO DE PRIMERA INSTANCIA NÚMERO DOCE DE MALAGA .
MEDIDAS CAUTELARES 1433 .01/18
ROLLO DE APELACIÓN CIVIL NÚMERO 1345 / 2018.
AUTO NÚM. 605
Iltmos. Sres.
Presidente
D. Hipólito Hernández Barea
Magistrados
Dª María Teresa Sáez Martínez
Dª María del Pilar Ramírez Balboteo
En Málaga, a 27 de diciembre de dos mil diecinueve.
Vistos en grado de apelación, ante la Sección Quinta de esta Audiencia Provincial, los autos seguidos con el número 1433.01/18 procedentes del Juzgado de Primera Instancia número Doce de Málaga sobre Medidas Cautelares seguidos a instancia de DON Héctor representado por la Procuradora Doña Maria Aranzazu Luque Esteban y asistido de la letrada Doña Paloma Ayllón Gámez en el procedimiento instado por el referido contra la resolución dictada por la Dirección General Del Registro y Notariado de fecha 31 de mayo contra la nota de calificación del Registrador de la Propiedad numero 1 de Vélez - Málaga publicada en el Boletín Oficial del Estado de fecha 14 de junio del 2018; pendientes ante esta Audiencia en virtud de recurso de apelación interpuesto por el Banco ejecutante contra la resolución dictada en el citado juicio.
Ante el Juzgado de 1 ª Instancia n.º 12 de de Málaga se tramitó pieza separada de medidas cautelares número 1433. 01 /2018, del que este Rollo de Apelación dimana, en el que con fecha tres de octubre de dos mil dieciocho se dictó auto en el que se acordaba en su parte dispositiva: " Desestimando a limine la solicitud formulada, acuerdo no haber lugar a adoptar la medida cautelar solicitada por la Procuradora de los Tribunales Sra.Doña Maria Aranzazu Luque Esteban en nombre y representación de D. Héctor, sin expresa mención en costas."" .
Contra la expresada resolución, en tiempo y forma, interpuso recurso de apelación la representación procesal del actor Don Héctor el cual fue admitido a trámite, sin que se realizara traslada alguno, al no haber parte personada, remitiéndose seguidamente las actuaciones a esta Audiencia previo emplazamiento de las partes donde al no solicitarse práctica probatoria y considerarse innecesaria la
celebración de vista pública, se señaló día para deliberación del tribunal, que tuvo lugar el día doce de noviembre de 2019, quedando a continuación conclusas las actuaciones para el dictado de la oportuna resolución.
En la tramitación de este recuso han sido observados y cumplidos los requisitos y presupuestos procesales previstos por la Ley, habiendo sido designado Magistrada Ponente la Ilma. Sra. D.ª MARIA DEL PILAR RAMIREZ BALBOTEO.
Se interpone recurso de apelación por el actor y solicitante Don Héctor contra el auto dictado en el Juzgado de 1ª Instancia n.º 12 de los de Málaga de de fecha tres de octubre del dos mil dieciocho, en el que de desestimó la petición de medidas cautelares en el procedimiento verbal seguido en el citado Juzgado con el n.º 1345/18 contra la resolución de fecha 31 de mayo del 2018 de la Dirección General de Registro y Notariado que estima el recurso interpuesto por el Notario de Vélez -Málaga D. Manuel Nieto Cobo contra la nota de calificación que paralizó la inscripción de dicha compraventa en el Registro de la Propiedad número 1 de Vélez-Málaga, con la pretensión de que el Tribunal haga valer la efectividad de derecho real de la que el demandante es titular y tiene inscrito registralmente, pretendiendo transmitir una parte y adquirir la otra un activo esencial sin disponer de acuerdo de la Junta de socios como obliga el articulo 160 de la Ley de Sociedad de Capital y por ende, mantenga la nota de calificación prevista por el Registrador hasta que se subsanen los defectos indicados .
La medida cautelar solicitada consiste en la paralización de la inscripción en el Registro de la Propiedad por el tiempo necesario para la conclusión de los procedimientos que a día de hoy se encuentran siendo dirimidos en los Juzgados a fin de que una vez resueltos estos a favor del solicitante, la inscripción de la transmisión que hoy se pretende por parte de los demandados, no acarre inconvenientes irreparables en la economia del Sr Héctor, sin que ningún perjuicio se cause a las partes por que a dia de hoy gozan de la posesión del inmueble y ninguna cantidad declarada se ha pagado a la firma del contrato.
El juez a quo en el auto hoy recurrido, deniega la medida cautelar interesada por cuanto " Ninguna concreta alegación ni justificación se formula por la actora en su solicitud que justifique la medida interesada, sin que haya dado cumplimiento a los requisitos de admisión prevenidos, en orden a los requisitos de admisión legalmente prevenidos, en orden especialmente a sustentar el riesgo de la no adopción de la misma, debiendo añadirse que tampoco se enmarca especificamente en ninguno de los supuestos legales del arts. 727 y concordantes LEC, y si bien pudiera inferirse que la eventual urgencia viene relacionada con los procedimientos que se encuentran entablados entre las partes, ninguna documentación se ha aportado que acredite la vigencia y el estado de los mismos y que permita un primario análisis de la controversia con relación al objeto del presente incidente, y finalmente que la diligencia interesada se identifica en definitiva con el propio objeto de la petición principal implicando una anticipación del fallo que en su caso pueda recaer; justificando todo ello la inadmisión a limine de la petición sin que haya dado cumplimiento tampoco a la obligación de ofrecer caución conforme al art. 732.3 de la LEC . "
En ese ámbito de actuación, sucede que la resolución dictada en la primera instancia y por la que se desestima la solicitud de adopción de la medida cautelar interesada por la representación procesal del ahora recurrente consistente en la paralización de la inscripción en los términos interesados, es combatida ante este tribunal colegiado de alzada argumentando en su contra que: Primero).- Disconformidad con el particular contenido en el auto en relación con la falta de justificación en cuanto a la necesidad del posible daño que se podrá ocasionar al actor de no adoptarse la medida por cuanto consta de la lectura del otrosí puesto en relación con el contenido de la demanda la necesidad de la medida cautelar solicitada por cuanto la finca cuya venta se ha producido e inscripción se pretende, ha sido transmitida por el otro socio, sin el consentimiento del hoy apelante, socio del 50 % de la Sociedad, cuyo único bien es el transmitido, el cual se afirma ostenta un valor de mercado de 2.500.000 euros lo cual agrava el perjuicio e irreparable daño en su esfera patrimonial si la compraventa lleva a inscribirse. Por otra parte la resolución que pudiera recaer, si finalmente es admitida la nota de calificación del Registrador de la Propiedad, carecería de sentido si la finca se inscribe a nombre de la compradora y esta transmite la finca, perdiendo por tanto consumada la inscripción la finalidad y ejecutividad de la presente demanda. En segundo lugar se afirma que aunque expresamente no se incluyera transcripción literal de los artículos 727.5º y 6º de la LEC, se solicitaba la anotación preventiva de demanda cuando esta se refiera a bienes o derechos susceptibles de inscripción en Registros Públicos (5º) y Otras Anotaciones registrales, en casos en que la publicidad registral sea útil para el buen fin de la ejecución (6º) todo ello, también incluido en las alegaciones del Primer Otrosi Digo de la demanda, ya que de no tomarse en consideración la adopción de las medidas cautelares solicitadas sobre la finca indicada, los negocios contractuales que
pudieran acordarse teniendo la mencionada finca como objeto, acarrearían inconvenientes irreparables en la economía del Sr. Héctor . Trae a colación asimismo el Auto del Tribunal Supremo 42/2017 de 6 de abril que estima de aplicación.
Las medidas cautelares que aparecen reguladas en la Ley 1/2000, de 7 de enero, de Enjuiciamiento Civil, de una manera amplia y detallada en el Libro III, -Título VI, Capítulos I a V-, son conceptuadas como actuaciones interesadas a instancia de parte por las que se tiende a facilitar la efectividad de la tutela judicial que pudiera otorgarse en una eventual sentencia estimatoria y a evitar con ello que pueda verse impedida o dificultada, y así, como nos recuerda la sentencia del Tribunal Constitucional 14/1992, se presenta como imposible la supresión absoluta de la posibilidad de adoptar medidas cautelares dirigidas a asegurar la efectividad de la sentencia estimatoria, pues con ello se vendría a privar a los justiciables de una garantía que se configura como contenido del derecho de tutela judicial efectiva -T.C. S. 238/1992-, quedando definidas por el Tribunal de Justicia de las Comunidades Europeas en sentencia de 26 de marzo de 1992 diciendo que son medidas provisionales o cautelares aquellas que "están destinadas a mantener una situación de hecho o de derecho para salvaguardar derechos cuyo reconocimiento se solicita, además, al Juez que conoce del fondo del asunto", de manera que se constituyen como medios jurídico-procesales que tienen como finalidad que se realicen actos que impidan o dificulten la efectividad de la satisfacción de la pretensión, siendo sus notas características: 1) La "instrumentalidad" en cuanto son instrumentos del proceso principal declarativo o de ejecución al que están subordinadas; 2) La "provisionalidad", porque se mantienen en tanto en cuanto cumplen su función de aseguramiento, de forma que desaparecen cuando con el proceso principal se haya logrado una situación que hace inútil su mantenimiento; 3) La "temporalidad", consecuencia precisamente de su carácter...
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