SJCA nº 2 350/2019, 5 de Diciembre de 2019, de Burgos
| Ponente | OSCAR LUIS ROJAS DE LA VIUDA |
| Fecha de Resolución | 5 de Diciembre de 2019 |
| ECLI | ES:JCA:2019:2258 |
| Número de Recurso | 390/2018 |
JDO. CONTENCIOSO/ADMTVO. N. 2
BURGOS
SENTENCIA: 00350/2019
UNIDAD PROCESAL DE APOYO DIRECTO
N.I.G: 09059 45 3 2018 0000921
Procedimiento: PA PROCEDIMIENTO ABREVIADO 0000390 /2018 /
Sobre: ADMINISTRACION DEL ESTADO
De D/Dª: Rosa
Abogado: MARIA CARMEN RODRIGUEZ TORRE
Contra D./Dª SUBDELEGACION DE GOBIERNO
Abogado: ABOGADO DEL ESTADO
PROCEDIMIENTO ABREVIADO 390/2018.
RESOLUCIÓN RECURRIDA: Resolución de la Subdelegación del Gobierno en Burgos 20 de noviembre de 2018 por la que se desestima el recurso de alzada interpuesto contra la resolución de 25 de septiembre de 2018 que deniega la Tarjeta de Residencia Permanente de Familiar de Ciudadano de la Unión.
S E N T E N C I A Nº 350
En la ciudad de Burgos, a 05 de diciembre de 2019.
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Óscar Luís Rojas de la Viuda, Magistrado-Juez del Juzgado de lo Contencioso-Administrativo número Dos de Burgos ha pronunciado la siguiente sentencia en el recurso contencioso-administrativo mencionado y seguido por el procedimiento abreviado.
Son partes en dicho recurso: como recurrente Dª. Rosa, representada y asistida por la letrada Dña. María del Carmen Rodríguez Torre y como demandada la Subdelegación de Gobierno de Burgos, representada y defendida por la Abogada de Estado.
Por el recurrente mencionado anteriormente se presentó, con fecha 14 de diciembre de 2018 escrito de demanda de procedimiento abreviado, contra la resolución administrativa mencionada, en el que tras exponer los hechos y fundamentos de derecho que estimó pertinentes en apoyo de su pretensión terminó suplicando al juzgado que dictase sentencia estimatoria del recurso contencioso-administrativo interpuesto.
Admitida a trámite por proveído, se acordó su sustanciación por los trámites del procedimiento abreviado, señalándose día y hora para la celebración de vista, con citación de las partes a las que se hicieron los apercibimientos legales, así como requiriendo a la administración demanda la remisión del expediente. A dicho acto de la vista, celebrada el día 1 de octubre de 2019 compareció la parte recurrente, afirmando y ratificándose la recurrente en su demanda y la demandada, que contestó a la misma. Las partes solicitaron y el juzgador acordó señalar la cuantía del proceso como indeterminada. En la vista se practicaron las pruebas solicitadas y admitidas, consistentes en la documental y nueva documental (libramiento de oficio). Practicada la prueba se oyó a las partes en conclusiones tras lo cual quedaron las actuaciones vistas para sentencia.
En este procedimiento se han observado las prescripciones legales en vigor.
Objeto del procedimiento: resolución impugnada y posición jurídica de las partes .
Tal y como se da descrito en el encabezamiento de esta sentencia, en este procedimiento se impugna la resolución de la Subdelegación del Gobierno en Burgos 20 de noviembre de 2018 por la que se desestima el recurso de alzada interpuesto contra la resolución de 25 de septiembre de 2018 dictado por la jefa de la oficina de extranjería que deniega la tarjeta de residencia permanente de familiar de ciudadano de la unión. La resolución denegatoria basa su rechazo en el hecho de que no se cumple el requisito de acompañar o reunirse con el ciudadano de la Unión (el familiar que daría lugar al derecho ha trabajado fuera de España durante parte de su vida familiar); añade que no se cumple el requisito del artículo 7, en concreto, haber residido en España durante un periodo de 5 años de forma legal. Finaliza afirmando que no se ha acreditado una residencia continuada, porque no se acredita el periodo entre julio de 2013 y agosto de 2014. En la resolución que resuelve el recurso de alzada los motivos de denegación se limitan a la falta de cumplimiento del requisito de la residencia legal, considerando insuficiente que la recurrente haya residido en España con una tarjeta de familiar de ciudadano de la UE durante 5 años, sino que debe cumplir los requisitos del artículo 7, cosa que no sucede en este caso porque la persona que otorga el derecho ha tenido una escasa vida laboral. Añade también que sigue sin cumplirse el hecho de "que le acompañen o reúnan con él".
La actora, por su parte, mantiene en su demanda que no resulta de aplicación el artículo 7 del RD 240/11 sino el artículo 10. Afirma que el artículo 16 excluye de su aplicación los requisitos del Capítulo III. Añade que la sentencia del Tribunal Superior de Justicia de Madrid de 26/7/2018, la sentencia del Tribunal Superior de Justicia de Castilla y León de 4 de abril de 2018 y otras asumen la tesis de la recurrente. Termina recordando que la residencia sí ha sido continuada. La demandada, en lo esencial, se ratifica en la resolución impugnada y se opone razonadamente a lo expuesto de contrario.
Examen de las cuestiones controvertidas .
Para resolver las cuestiones controvertidas, lo primero que debe advertirse es que el Tribunal Supremo ha admitido a trámite el recurso de casación planteado sobre esta cuestión en el auto de 7 de octubre de 2019 (recurso 3614/2019) como ya hizo previamente, en el auto de 28 de enero de 2018, y RC nº1353/19, por medio de auto de 24 de junio de 2019. Por lo tanto, lo que se decida en esta sentencia puede quedar condicionado al resultado de la misma. Asimismo, cabe hacer mención a la sentencia del Tribunal Supremo de fecha 10 de junio de 2019, sentencia 789/2019, recurso 3893/2018 sobre la determinación de la aplicabilidad del artículo 7 del RD 240/2007 a supuestos de reagrupación de familiares no comunitarios de ciudadanos españoles que dice:
"TERCERO.- La cuestión que se suscita en el auto de admisión de este recurso de casación ha sido examinada y resuelta por esta Sala del Tribunal Supremo, no solo por la sentencia 1295/2017, de 18 de julio, dictada en el recurso de casación 298/2016, que se recoge en la impugnada, sino también por las posteriores de 11 de junio de 2018 (rec. 1709/17), 3 de julio de 2018 (rec. 4181/17), 30 de octubre de 2018 (rec. 3047/17) y 6 de noviembre de 2018 (rec. 5468/17), recursos admitidos al apreciar interés casacional objetivo para la formación de jurisprudencia y en cuya virtud, conforme a lo dispuesto en el art. 93 de la LJCA, se fijó la interpretación de la norma a que se refiere el auto de admisión, tomando en consideración los distintos aspectos, derechos y situaciones concernidos, interpretación a la que consiguientemente hemos de estar y que se razona en la citada sentencia de 11 de junio de 2018 en los siguientes términos: "Constituye antecedente normativo del Real Decreto 240/2007, de 16 de febrero la Directiva 2004/38/CE, de 29 de abril, de Derechos de los ciudadanos de la Unión y de los miembros de sus familias a circular y residir libremente en el territorio de los Estados miembros, que estableció las condiciones de ejercicio del derecho de libre circulación y residencia y el derecho de residencia permanente en el territorio de los Estados miembros de los ciudadanos de la Unión y los miembros de su familia. El beneficiario de la Directiva (art. 3) es el "ciudadano de la Unión que se traslade a, o resida en, un Estado miembro distinto del Estado del que tenga la nacionalidad, así como los miembros de su familia, tal como se definen en el punto 2 del artículo 2, que le acompañen o se reúnan con él". Según
consolidada doctrina de Tribunal de Justicia Europeo, por todas, STJUE (Sala Tercera) de 5 de mayo de 2011 (Asunto C-434/09 ), "el ámbito de aplicación territorial del derecho de residencia y del derecho de residencia permanente previstos por esa Directiva se extiende a todo el territorio del "Estado miembro de acogida", definido este último por el artículo 2, punto 3, como el Estado miembro al que se "traslada" un ciudadano de la Unión para ejercer derecho de libre circulación y residencia en el territorio de los Estados miembros ... De ello se deduce que el art. 3, apartado 1, de la Directiva 2004/38 debe interpretarse en el sentido de que esa Directiva no es aplicable a un ciudadano de la Unión que nunca ha hecho uso de su derecho de libre circulación, que siempre ha residido en un Estado miembro cuya nacionalidad posee ..." apartados 39 y 43).
La citada Directiva fue traspuesta a nuestro Ordenamiento interno por el Real Decreto 240/2007, de 16 de febrero, sobre Entrada, libre circulación y residencia en España de ciudadanos de los Estados miembros de la Unión Europea y de otros Estados parte en el Acuerdo sobre el Espacio Económico Europeo. En la redacción originaria no incorporó su artículo 7, relativo a los requisitos para el reconocimiento del derecho de residencia en el Estado de acogida por período superior a tres meses. Se reconocía el derecho a residir en España por un período superior a tres meses a todos los ciudadanos de un Estado miembro del Espacio Económico Europeo, previa solicitud de inscripción en el Registro Central de Extranjeros.
La Exposición de Motivos del Real Decreto 240/2007, aparte de recordar la aplicabilidad de la Ley Orgánica 4/2000, de 11 de enero, de los Derechos y libertades de los extranjeros en España y su integración social (LOEX), a las personas incluidas en su ámbito de aplicación, cuando fueran más favorables, y, dado que con arreglo a la normativa comunitaria y la jurisprudencia del TJUE, "el derecho a la reagrupación familiar se determina como un derecho inherente al ciudadano de un Estado miembro, pero asociado necesariamente al ejercicio de su derecho de libre circulación y residencia en el territorio de los otros Estados miembros, ...", añadía que "para regular la reagrupación familiar de ciudadanos españoles que no han ejercido el derecho de libre circulación, se introduce una Disposición final tercera que, a su vez, introduce...
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