STSJ Canarias 353/2019, 27 de Noviembre de 2019
| Ponente | MARIA DE LAS MERCEDES MARTIN OLIVERA |
| ECLI | ES:TSJICAN:2019:4095 |
| Número de Recurso | 24/2015 |
| Procedimiento | Procedimiento ordinario |
| Número de Resolución | 353/2019 |
| Fecha de Resolución | 27 de Noviembre de 2019 |
| Emisor | Sala de lo Contencioso |
? TRIBUNAL SUPERIOR DE JUSTICIA. SALA DE LO CONTENCIOSO-ADMINISTRATIVO. SECCIÓN SEGUNDA
Plaza de San Agustín Nº 6
Las Palmas de Gran Canaria
Teléfono: 928 30 64 60
Fax.: 928 30 64 62
Email: s2contadm.lpa@justiciaencanarias.org
Procedimiento: Procedimiento ordinario
Nº Procedimiento: 0000024/2015
NIG: 3501633320150000045
Materia: Otros actos de la Admon
Resolución:Sentencia 000353/2019
Demandante: ACCIÓN EN RED DE CANARIAS; Procurador: MARIA DEL CARMEN QUINTERO HERNANDEZ
Demandado: CONSEJERÍA DE EMPLEO, POLÍTICAS SOCIALES Y VIVIENDA
Codemandado: CABILDO INSULAR DE FUERTEVENTURA; Procurador: MARIA EMMA CRESPO FERRANDIZ
SENTENCIA
ILTMOS. SRES.:
PRESIDENTE,
D. OSCAR BOSCH BENÍTEZ
MAGISTRADOS,
Dª MARÍA DE LAS MERCEDES MARTÍN OLIVERA (Ponente)
Dª LUCIA DEBORAH PADILLA RAMOS
En Las Palmas de Gran Canaria, a Veintisiete de noviembre de Dos Mil Diecinueve.
Vistos por la Sala de lo Contencioso-Administrativo de este Excmo. Tribunal Superior de Justicia de Canarias, con sede en Las Palmas, constituida por los Señores Magistrados expresados, los autos del recurso número 24/2015, promovido contra el Decreto 108/2014, de 13 de noviembre, de la Consejería de Cultura del Gobierno de Canarias (BOP nº 229, 25-11-2014), siendo en ello partes: como recurrente la asociación "ACCIÓN EN RED", representada por la Procuradora Dña. Carmen Quintero Hernández y dirigida por el Letrado d. Pedro Hernández Jorge; y como demandada la COMUNIDAD AUTÓNOMA DE CANARIAS, representada y asistida por la Letrada
de los Servicios Jurídicos de la citada Administración Pública, y el CABILDO INSULAR DE FUERTEVENTURA, representado por la Procuradora Dña. Emma Crespo Ferrándiz y asistido por el Letrado D. Juan Pedro Martín Luzardo.
Tras los oportunos trámites procesales, mediante escrito presentado el 5-10-2015 se formalizó la demanda correspondiente al recurso del encabezamiento en súplica de que se dicte sentencia por la que estimando el recurso se declare la nulidad de pleno derecho del Decreto impugnado, o en su caso, se anule, por ser contrario en derecho.
Efectuado el traslado correspondiente, por escritos presentados el 21-10-2015 y el 27-10-2105, se opuso a la demanda el Cabildo Insular de Fuerteventura, así como la CCAA de Canarias, en base a los hechos y fundamentos de derecho que estimaron oportunos.
Recibido el pleito a prueba y evacuado el trámite de conclusiones, se señaló para votación y fallo que ha tenido lugar el 8-11-2019 siendo ponente la Iltma. Sra. Magistrada Dña. María de las Mercedes Martín Olivera.
Es objeto del presente recurso contencioso-administrativo el Decreto 108/2014, de 13 de noviembre, de la Consejería de Cultura del Gobierno de Canarias (BOP nº 229, 25-11-2014), por el que se declara la delimitación del Bien de Interés Cultural, con categoría de Zona Arqueológica, "Grabados Rupestres de la Montaña de Tindaya" situado en el término municipal de La Oliva, isla de Fuerteventura, en virtud de lo dispuesto en el artículo 62.2.a) de la Ley 4/1999, de 15 de marzo, de Patrimonio Histórico de Canarias, delimitando su entorno de protección según la descripción y ubicación en plano que se contienen en los Anexos I y II del citado decreto.
La parte recurrente impugna el citado Decreto por los siguientes motivos:
-
- Porque la delimitación de la Zona Arqueológica y de su entorno de protección incurre en los mismos errores cometidos en el proceso de elaboración de los instrumentos de ordenación que afectan al Monumento Natural de Tindaya y a los valores naturales y patrimoniales en presencia.
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- Porque dicha delimitación se aparta de los criterios legales, al basarse de forma exclusiva en los preceptos de la ley 4/1999, de Patrimonio Histórico de Canarias, olvidando la vigencia y prevalencia de la Ley 16/1985, de 15 de junio, de Patrimonio Histórico Español, la cual tiene la condición de legislación básica, de modo que determinadas cuestiones de régimen jurídico del patrimonio cultural son indisponibles para el legislador autonómico, de modo que para respetar el marco legal de aplicación debe tomarse en consideración la relación de dicha Zona y su entorno de protección con el área territorial al que pertenece, así como la protección de los accidentes geográficos y parajes naturales que conforman su entorno, lo que en el presente supuesto implica proteger la totalidad de la Montaña de Tindaya.
*La Comunidad Autónoma de Canarias interesa, con carácter previo, la inadmisión del recurso contenciosoadministrativo, por ser el Decreto impugnado mera ejecución de la STSJ de Canarias 75/2013, de 2 de septiembre, de modo que su impugnación ha de realizarse en fase de ejecución de dicha sentencia; y subsidiariamente la desestimación del recurso contencioso-administrativo, y se declare ajustada a derecho la resolución impugnada.
En cuanto al fondo, alega que la delimitación del ámbito de la Zona Arqueológica se ubica en la cima y en la dorsal de la ladera sur de la montaña, donde según estudios del investigador David se concentran 82 paneles de grabados con motivos podomorfos. Y que teniendo en cuenta el concepto físico donde se ubican los grabados, se fija el perímetro de la delimitación de la Zona Arqueológica en dos metros, a partir de los paneles más externos del conjunto, estableciéndose un espacio suficiente para garantizar la protección y comprensión de los grabados podomorfos.
A partir del perímetro establecido, se ha delimitado su entorno de protección, como establece el artículo 26 de la Ley 4/1999, de Patrimonio Histórico de Canarias, fijándose un entorno de protección de 100 metros, resultante de la aplicación del artículo 106 del Documento Normativo del Plan Insular de Ordenación de Fuerteventura. Este radio de protección es el habitualmente usado por el Cabildo para delimitar el entorno rupestre del Barranco del Lavadero y del Barranco de Tinojay; otorgando a la Zona Arqueológica un espacio suficiente para garantizar su protección frente a intervenciones. Con ello se trata de conseguir el equilibrio
entre la necesidad de conseguir un área de protección suficiente y la voluntad de no afectar a más espacio que el estrictamente indispensable para su correcta percepción.
Añade que la demanda parece dar a entender que en la Montaña de Tindaya, además del conjunto de grabados rupestres, existen otros elementos arqueológicos rupestres, lo cual no se justifica mediante estudios científicos, ni se acredita su naturaleza de BIC, no se constata de forma fehaciente los supuestos hallazgos y la naturaleza de los mismos. Y que el Cabildo de Fuerteventura trasladó las rocas con grabados que estaban esparcidas por la ladera de la montaña, situándolas en la Casa Alta de Tindaya (en base a la competencia que le otorga el artículo 8.1 y 1.f) de la Ley 4/1999).
**El Cabildo Insular de Fuerteventura interesa igualmente la desestimación del recurso contenciosoadministrativo. Considera contradictoria la demanda, al proponer la anulación de una delimitación de BIC de cuya necesidad, oportunidad y legalidad no duda, pues lo que pretende es ampliar su ámbito. Que el Decreto impugnado no vulnera ninguno de los preceptos de la Ley de Patrimonio Histórico Español ni de la Ley de Patrimonio Histórico de Canarias a los que se refiere la parte demandante. Que no se acredita de contrario que la delimitación del Bien y su entorno sea insuficiente, y que el resto de las manifestaciones que pueda contener la montaña de Tindaya puesto que primero deberán ser declaradas BIC, cuestión ajena al expediente de delimitación de un BIC en la categoría de zona arqueológica.
Sobre la causa de inadmisibilidad alegada por la Comunidad Autónoma de Canarias.
La primera cuestión que hemos de abordar es la relativa a la causa de inadmisibilidad que plantea la representación procesal de la Comunidad Autónoma de Canarias, quien sostiene que el Decreto objeto de impugnación se ha dictado en ejecución de la sentencia del TSJ de Canarias 75/2013, de 2 de septiembre de 2013, y por tanto, su impugnación debe realizarse en fase de ejecución de dicha sentencia, pero no a través del presente recurso contencioso-administrativo.
Sin embargo, tal motivo ha de ser desestimado pues, pese a que el Decreto 108/2014, de 13 de noviembre, trae causa de lo declarado en la referida sentencia, ello no implica que su impugnación deba realizarse por los trámites de un incidente de ejecución de sentencia y, menos aún, que exista causa de inadmisión del recurso contencioso-administrativo, tal y como explicaremos a continuación.
La sentencia 75/2013, de 2 de septiembre de 2013, estimó el recurso contencioso-administrativo interpuesto contra el Acuerdo de la Comisión de Ordenación del Territorio y Medio Ambiente de Canarias de 26-02-2010, por el que se aprobaron las Normas de Conservación del Monumento Natural de la Montaña de Tindaya (F-6), t.m. de La Oliva, declarando nulo dicho Acuerdo. Y ello por entender que previamente a su aprobación era necesario delimitar el entorno de protección de la zona arqueológica de la Montaña de Tindaya (Bien de Interés Cultural así declarado por ministerio de la ley) por aplicación del artículo 26 de la Ley 4/1999 de la Ley de Patrimonio Histórico de Canaria, tal y como resulta del inciso final del Fundamento de Derecho Cuarto, en el que se declaró lo siguiente:
" (..). Por ello, antes de la regulación contenida en las normas objeto de recurso, era y sigue siendo obligado, realizar la delimitación del BIC en la forma que exigen las normas que hemos citado. Su carácter es prioritario, no solo porque son presupuesto para enjuiciar la validez intrínseca de las normas, sino además por el alcance constitucional que la protección del patrimonio histórico conlleva, en tanto que a través de dicha protección...
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