ATS, 16 de Julio de 2020

1. El representante procesal del ayuntamiento de Carballo (La Coruña), presentó recurso de casación contra la sentencia de 15 de noviembre de 2019 dictada por la Sección Cuarta de la Sala de lo Contencioso-Administrativo del Tribunal Superior de Justicia de Galicia, que estima el recurso contencioso-administrativo nº 15026/2018 en materia de la ordenanza fiscal que regula la tasa del ciclo integral del agua.

2. Tras justificar la concurrencia de los requisitos reglados de plazo, legitimación y recurribilidad de la resolución judicial impugnada, identifica como normas infringidas las siguientes disposiciones, que reputa que forman parte del Derecho estatal: los artículos 24 y 25 del Real Decreto Legislativo 2/2004, de 5 de marzo, por el que se aprueba el Texto Refundido de la Ley reguladora de las Haciendas Locales (BOE de 9 de marzo) ["TRLHL"]; y 132 y 133 del Real Decreto Legislativo 3/2011, de 14 de noviembre, por el que se aprueba el Texto Refundido de la Ley de Contratos del Sector Público (BOE de 16 de noviembre) ["TRLCSP"].

   De igual modo, hace referencia a las siguientes sentencias dictadas por las salas de lo contencioso-administrativo:

   * del Tribunal Supremo de 16 de junio de 2017 (casación 890/2016; ES:TS:2017:2539); 13 de diciembre de 2016 (casación 2898/2015; ES:TS:2016:5300); 7 de diciembre de 2012 (casación 345/2010; ES:TS:2012:8480).

   * del Tribunal Superior de Justicia de Extremadura de 25 de julio de 2011 (recurso 619/2009; ES:TSJEXT:2011:1273).

3. Razona que las infracciones denunciadas son relevantes y determinantes del fallo de la sentencia recurrida, ya que la sala a quo considera que no existe o memoria técnico-económica en absoluto, obviando que en este caso consta el estudio técnico económico del contrato de gestión de servicio público previo, donde constaban las previsiones de costes y las proyecciones de ingresos con las tarifas propuesta. Así, sostiene que la "[...] tarifa ha sido, precisamente, el precio de licitación, equiparada como máximo a los costes previsibles de la prestación del servicio, que permitía a los licitadores, bajo su cuenta y riesgo, a ofertar a la baja dichas tarifas, bajo la premisa de conseguir, siempre bajo su riesgo y ventura, ahorros de costes previsibles en la ejecución del contrato prestando el servicio, lo cual hubiera significado indudablemente o bien la íntegra estimación de las pretensiones de esta parte, o bien la entrada al análisis del resto de cuestiones objeto de la demanda en su día interpuesta, sobre la adecuación de la interpretación del sistema de escala de gravamen contenido en la Ordenanza Fiscal a las previsiones del referido pliego y del contrato de gestión del servicio".

4. Considera que el recurso cuenta con interés casacional objetivo para la formación de jurisprudencia, por las siguientes razones:

   4.1. La sentencia impugnada sienta una doctrina sobre las normas de Derecho estatal o de la Unión Europea en las que se fundamenta el fallo que pueda ser gravemente dañosa para los intereses generales [ artículo 88.2.b) de la Ley 29/1998, de 13 de julio, reguladora de la Jurisdicción Contencioso-administrativa (BOE de 14 de julio) -"LJCA"-].

   4.2. La sentencia discutida afecta a un gran número de situaciones, bien en sí misma o por trascender del caso objeto del proceso [ artículo 88.2.c) LJCA].

   4.3. La sentencia cuestionada resuelve un proceso en que se impugnó, directa o indirectamente, una disposición de carácter general [ artículo 88.2.g) LJCA].

   4.4. Concurre la presunción prevista en el artículo 88.3.c) LJCA, toda vez que la sentencia recurrida ha declarado nula una disposición de carácter general, salvo que esta, con toda evidencia, carezca de trascendencia suficiente.

1. La sala de instancia tuvo por preparado el recurso de casación mediante auto de 16 de enero de 2020, habiendo comparecido el ayuntamiento de Carballo -parte recurrente- y Gestión y Técnicas del Agua, S.A., -parte recurrida- ante esta Sala Tercera del Tribunal Supremo dentro del plazo de 30 días señalado en el artículo 89.5 LJCA.

2. La parte recurrida, por escrito de 4 de febrero de 2020, formuló oposición al recurso preparado, alegando, en síntesis: la falta de acreditación de que las normas y jurisprudencia invocadas determinen las infracciones denunciadas y la ausencia del interés casacional alegado.

Es Magistrado Ponente el Excmo. Sr. D. Dimitry Berberoff Ayuda, Magistrado de la Sala.

1. El escrito de preparación fue presentado en plazo ( artículo 89 LJCA, apartado 1), la sentencia contra la que se dirige el recurso es susceptible de casación ( artículo 86 LJCA, apartados 1 y 2) y el ayuntamiento recurrente se encuentra legitimado para interponerlo, por haber sido parte en el proceso de instancia ( artículo 89 LJCA, apartado 1).

2. En el escrito de preparación se acredita el cumplimiento de tales requisitos reglados, se identifica con precisión las normas del ordenamiento jurídico estatal que se consideran infringidas y se justifica que las infracciones que se le imputan han sido relevantes para adoptar el fallo impugnado [ artículo 89.2 LJCA, letras a), b), d) y e)].

3. El repetido escrito fundamenta especialmente que concurre interés casacional objetivo para la formación de jurisprudencia porque la sentencia discutida: (i) fija una doctrina que puede ser gravemente dañosa para los intereses generales [ artículo 88.2.b) LJCA]; (ii) siendo susceptible de afectar a un gran número de situaciones y que trasciende al caso objeto del proceso [ artículo 88.2.c) LJCA]; (iii); resolviendo un proceso en que se impugnó, directa o indirectamente, una disposición de carácter general; al tiempo de (iv) invocar la presunción contenida en el artículo 88.3.c) LJCA. Con lo que se justifica suficientemente, desde una perspectiva formal, la conveniencia de un pronunciamiento de este Tribunal Supremo [ artículo 89.2.f) LJCA].

1. El artículo 24 TRLHL, relativo a la cuota tributaria de las tasas, determina que:

"1. El importe de las tasas previstas por la utilización privativa o el aprovechamiento especial del dominio público local se fijará de acuerdo con las siguientes reglas:

1. Con carácter general, tomando como referencia el valor que tendría en el mercado la utilidad derivada de dicha utilización o aprovechamiento, si los bienes afectados no fuesen de dominio público. A tal fin, las ordenanzas fiscales podrán señalar en cada caso, atendiendo a la naturaleza específica de la utilización privativa o del aprovechamiento especial de que se trate, los criterios y parámetros que permitan definir el valor de mercado de la utilidad derivada.

2. Cuando se utilicen procedimientos de licitación pública, el importe de la tasa vendrá determinado por el valor económico de la proposición sobre la que recaiga la concesión, autorización o adjudicación.

3. Cuando se trate de tasas por utilización privativa o aprovechamientos especiales constituidos en el suelo, subsuelo o vuelo de las vías públicas municipales, a favor de empresas explotadoras de servicios de suministros que resulten de interés general o afecten a la generalidad o a una parte importante del vecindario, el importe de aquéllas consistirá, en todo caso y sin excepción alguna, en el 1,5 por ciento de los ingresos brutos procedentes de la facturación que obtengan anualmente en cada término municipal las referidas empresas.

   A estos efectos, se incluirán entre las empresas explotadoras de dichos servicios las empresas distribuidoras y comercializadoras de estos.

   No se incluirán en este régimen especial de cuantificación de la tasa los servicios de telefonía móvil.

   Este régimen especial de cuantificación se aplicará a las empresas a que se refiere este párrafo c), tanto si son titulares de las correspondientes redes a través de las cuales se efectúan los suministros como si, no siendo titulares de dichas redes, lo son de derechos de uso, acceso o interconexión a estas.

   A efectos de lo dispuesto en este párrafo, se entenderá por ingresos brutos procedentes de la facturación aquellos que, siendo imputables a cada entidad, hayan sido obtenidos por esta como contraprestación por los servicios prestados en cada término municipal.

   No se incluirán entre los ingresos brutos, a estos efectos, los impuestos indirectos que graven los servicios prestados ni las partidas o cantidades cobradas por cuenta de terceros que no constituyan un ingreso propio de la entidad a la que se aplique este régimen especial de cuantificación de la tasa. Asimismo, no se incluirán entre los ingresos brutos procedentes de la facturación las cantidades percibidas por aquellos servicios de suministro que vayan a ser utilizados en aquellas instalaciones que se hallen inscritas en la sección 1.ª ó 2.ª del Registro administrativo de instalaciones de producción de energía eléctrica del Ministerio de Economía, como materia prima necesaria para la generación de energía susceptible de tributación por este régimen especial.

   Las empresas que empleen redes ajenas para efectuar los suministros deducirán de sus ingresos brutos de facturación las cantidades satisfechas a otras empresas en concepto de acceso o interconexión a sus redes. Las empresas titulares de tales redes deberán computar las cantidades percibidas por tal concepto entre sus ingresos brutos de facturación.

   El importe derivado de la aplicación de este régimen especial no podrá ser repercutido a los usuarios de los servicios de suministro a que se refiere este párrafo c).

   Las tasas reguladas en este párrafo c) son compatibles con otras tasas que puedan establecerse por la prestación de servicios o la realización de actividades de competencia local, de las que las empresas a que se refiere este párrafo c) deban ser sujetos pasivos conforme a lo establecido en el artículo 23.1.b) de esta ley, quedando excluida, por el pago de esta tasa, la exacción de otras tasas derivadas de la utilización privativa o el aprovechamiento especial constituido en el suelo, subsuelo o vuelo de las vías públicas municipales.

   2. En general, y con arreglo a lo previsto en el párrafo siguiente, el importe de las tasas por la prestación de un servicio o por la realización de una actividad no podrá exceder, en su conjunto, del coste real o previsible del servicio o actividad de que se trate o, en su defecto, del valor de la prestación recibida.

      Para la determinación de dicho importe se tomarán en consideración los costes directos e indirectos, inclusive los de carácter financiero, amortización del inmovilizado y, en su caso, los necesarios para garantizar el mantenimiento y un desarrollo razonable del servicio o actividad por cuya prestación o realización se exige la tasa, todo ello con independencia del presupuesto u organismo que lo satisfaga. El mantenimiento y desarrollo razonable del servicio o actividad de que se trate se calculará con arreglo al presupuesto y proyecto aprobados por el órgano competente.

   3. La cuota tributaria consistirá, según disponga la correspondiente ordenanza fiscal, en:

1. La cantidad resultante de aplicar una tarifa,

2. Una cantidad fija señalada al efecto, o

3. La cantidad resultante de la aplicación conjunta de ambos procedimientos.

   4. Para la determinación de la cuantía de las tasas podrán tenerse en cuenta criterios genéricos de capacidad económica de los sujetos obligados a satisfacerlas.

   5. Cuando la utilización privativa o el aprovechamiento especial lleve aparejada la destrucción o deterioro del dominio público local, el beneficiario, sin perjuicio del pago de la tasa a que hubiera lugar, estará obligado al reintegro del coste total de los respectivos gastos de reconstrucción o reparación y al depósito previo de su importe.

      Si los daños fueran irreparables, la entidad será indemnizada en cuantía igual al valor de los bienes destruidos o el importe del deterioro de los dañados.

      Las entidades locales no podrán condonar total ni parcialmente las indemnizaciones y reintegros a que se refiere el presente apartado".

      Así mismo, el artículo 25 TRLHL, en cuanto a los acuerdos de establecimiento de las tasas, dispone que: "Los acuerdos de establecimiento de tasas por la utilización privativa o el aprovechamiento especial del dominio público, o para financiar total o parcialmente los nuevos servicios, deberán adoptarse a la vista de informes técnico-económicos en los que se ponga de manifiesto el valor de mercado o la previsible cobertura del coste de aquellos, respectivamente. Dicho informe se incorporará al expediente para la adopción del correspondiente acuerdo".

      Por su parte, el artículo 132 TRLCSP, relativo al régimen jurídico del servicio objeto del contrato de gestión de servicios públicos, y aplicable ratione temporis al supuesto que nos ocupa, establecía que: "Antes de proceder a la contratación de un servicio público, deberá haberse establecido su régimen jurídico, que declare expresamente que la actividad de que se trata queda asumida por la Administración respectiva como propia de la misma, atribuya las competencias administrativas, determine el alcance de las prestaciones en favor de los administrados, y regule los aspectos de carácter jurídico, económico y administrativo relativos a la prestación del servicio".

      De igual forma, el artículo 133 TRLCSP, en cuanto a los pliegos y anteproyecto de obra y explotación, prevenía que:

      "1. De acuerdo con las normas reguladoras del régimen jurídico del servicio, los pliegos de cláusulas administrativas particulares y de prescripciones técnicas fijarán las condiciones de prestación del servicio y, en su caso, fijarán las tarifas que hubieren de abonar los usuarios, los procedimientos para su revisión, y el canon o participación que hubiera de satisfacerse a la Administración. En cuanto a la revisión de tarifas, los pliegos de cláusulas administrativas deberán ajustarse a lo previsto en el Capítulo ll del Título III de esta Ley

   2. En los contratos que comprendan la ejecución de obras, la tramitación del expediente irá precedida de la elaboración y aprobación administrativa del anteproyecto de explotación y del correspondiente a las obras precisas, con especificación de las prescripciones técnicas relativas a su realización. En tal supuesto serán de aplicación los preceptos establecidos en esta Ley para la concesión de obras públicas.

   3. El órgano de contratación podrá incluir en el pliego, en función de la naturaleza y complejidad de éste, un plazo para que los licitadores puedan solicitar las aclaraciones que estimen pertinentes sobre su contenido. Las respuestas tendrán carácter vinculante y deberán hacerse públicas en términos que garanticen la igualdad y concurrencia en el proceso de licitación".

   2. La sentencia de instancia declara que, del examen del expediente administrativo, se constata la ausencia del informe económico financiero o memoria económica del citado artículo 25 TRLHL, sin que ese defecto pueda suplirse por las actuaciones que eventualmente se hubieran seguido por el ayuntamiento en materia de contratación referente a la demandante u otras empresas concurrentes. La sala a quo señala que "[el] Ayuntamiento de Carballo confunde la memoria económico-financiera correspondiente a la tasa con el estudio económico que figura en el anteproyecto de explotación del ciclo integral del agua correspondiente al contrato de gestión del servicio público que fue adjudicado a la aquí recurrente".

1. Conforme a lo indicado anteriormente, y de acuerdo con lo dispuesto en el artículo 88.1 LJCA, en relación con el 90.4 de la misma norma, procede admitir a trámite este recurso de casación, precisando que la cuestión con interés casacional objetivo para la formación de jurisprudencia consiste en determinar si, a efectos del artículo el artículo 25 TRLHL, resulta posible considerar como informe técnico-económico -para la aprobación de la exacción que el ayuntamiento de Carballo conceptúa como tasa-, el estudio de viabilidad económico-financiera del contrato de gestión del servicio público, objeto de la propia exacción.

2. Existe interés casacional objetivo para la formación de jurisprudencia porque en este litigio se presenta un problema jurídico que afecta a un gran número de situaciones y que trasciende del caso objeto del pleito, con lo que estaría presente la circunstancia de interés casacional del artículo 88.2.c) LJCA, entendiéndose necesario el pronunciamiento de este Tribunal Supremo, pues son numerosos los casos en que se cuestionan las ordenanzas fiscales, siendo así que la interpretación que se realice de las normas y principios aplicables, en particular del cumplimiento de los requisitos exigibles para su tramitación y aprobación, trasciende sin duda el caso objeto del proceso.

   En consecuencia, procede rechazar las causas de oposición planteadas por la mercantil recurrida.

3. A los efectos de abordar la cuestión descrita conviene considerar que la reciente sentencia de la Sección Segunda de esta Sala, de 23 de junio de 2020 (casación 283/2018) examina el supuesto de la reducción de la cuantía del precio establecido por el ayuntamiento de Madrid por la prestación de servicios en centros deportivos y casas de baños y, con cita en la sentencia de 25 de junio de 2019 (casación 5108/2017; ES:TS:2019:2493), considera, entre otros aspectos referidos a la naturaleza jurídica de las contraprestaciones satisfechas por la utilización de los servicios públicos, que cuando se escoja la forma de gestión indirecta mediante alguna de las modalidades de contrato administrativo de gestión de servicios públicos, la Administración titular del servicio puede optar por retribuir al gestor mediante una tarifa o precio a satisfacer directamente por los usuarios; una retribución de la propia Administración; o una combinación de ambas formas de retribución económica, prestación que tiene la naturaleza de prestación patrimonial de carácter público, pero no tiene naturaleza tributaria; y que, con independencia de la forma de gestión (directa o indirecta), la coactividad es un elemento fundamental que resulta insoslayable en las tasas, única figura de naturaleza tributaria, con arreglo al artículo 2 LGT.

4. En ese sentido, con relación al nuevo marco normativo derivado de la Ley 9/2017, de 8 de noviembre, de Contratos del Sector Público ["LCSP"] (BOE de 9 de noviembre), la sentencia del Tribunal Constitucional de 9 de mayo de 2019 (ES:TC:2019:63) señala que las tarifas que abonen los usuarios por la recepción de servicios que gestione la Administración Pública tanto en forma directa con personificación privada, como en forma indirecta a través de concesionarios, deben ser consideradas prestaciones patrimoniales de carácter público no tributario; y que, en todo caso, ya estaba presente en el régimen anterior. Siendo así que la financiación de los servicios públicos mediante prestaciones patrimoniales de carácter público no tributario resulta constitucionalmente admisible, al disponer el legislador de un amplio margen de configuración para establecer el modo de prestación, gestión y financiación de los servicios públicos, pudiendo libremente determinar la forma de financiación de dichos servicios en función del modo de prestación o gestión de estos.

5. Habiéndose apreciado interés casacional conforme a lo ya indicado, no es preciso examinar, conforme al artículo 88.1 LJCA en relación con el artículo 90.4 LJCA, si concurren las restantes circunstancias alegadas por el ayuntamiento recurrente en el escrito de preparación del recurso para justificar su admisión.

1. En virtud de lo dispuesto en el artículo 88.1 LJCA, en relación con el artículo 90.4 LJCA, procede admitir este recurso de casación, cuyo objeto será, por presentar interés casacional objetivo para la formación de la jurisprudencia, la cuestión enunciada en el apartado 1 del anterior razonamiento jurídico de esta resolución.

2. Las normas jurídicas que, en principio, serán objeto de interpretación son los artículos 24 y 25 TRLHL, 132 y 133 TRLCSP (en la actualidad, artículos 284, 285 y 289 de la LCSP. Ello sin perjuicio de que la sentencia haya de extenderse a otras si así lo exigiere el debate finalmente trabado en el recurso, ex artículo 90.4 LJCA.

Conforme a lo dispuesto por el artículo 90.7 LJCA, este auto se publicará íntegramente en la página web del Consejo General del Poder Judicial, en la sección correspondiente al Tribunal Supremo.

Procede comunicar inmediatamente a la sala de instancia la decisión adoptada en este auto, como dispone el artículo 90.6 LJCA, y conferir a las actuaciones el trámite previsto en los artículos 92 y 93 LJCA, remitiéndolas a la Sección Segunda de esta Sala, competente para su sustanciación y decisión de conformidad con las reglas de reparto.

Por todo lo anterior,