SAP Las Palmas 528/2019, 15 de Noviembre de 2019
| Ponente | VICTOR MANUEL MARTIN CALVO |
| ECLI | ES:APGC:2019:1827 |
| Número de Recurso | 670/2018 |
| Procedimiento | Recurso de apelación |
| Número de Resolución | 528/2019 |
| Fecha de Resolución | 15 de Noviembre de 2019 |
| Emisor | Audiencia Provincial - Las Palmas, Sección 5ª |
? SECCIÓN QUINTA DE LA AUDIENCIA PROVINCIAL
C/ Málaga nº2 (Torre 3 - Planta 5ª)
Las Palmas de Gran Canaria
Teléfono: 928 42 99 15
Fax.: 928 42 97 75
Email: s05audprov.lpa@justiciaencanarias.org
Rollo: Recurso de apelación
Nº Rollo: 0000670/2018
NIG: 3501942120150006815
Resolución:Sentencia 000528/2019
Proc. origen: Procedimiento ordinario Nº proc. origen: 0000955/2015-00
Juzgado de Primera Instancia Nº 2 de San Bartolomé de Tirajana
Apelado: ANFI DEL MAR S.A.; Abogado: Javier De Andres Martinez; Procurador: Antonio Carlos Vega Melian
Apelado: ANFI RESORTS S.L.; Abogado: Javier De Andres Martinez; Procurador: Antonio Carlos Vega Melian
Apelante: Mario ; Abogado: Jose Luis Campillo Alhama; Procurador: Elisabet Fatima Rivero Marrero
Apelante: Inocencia ; Abogado: Jose Luis Campillo Alhama; Procurador: Elisabet Fatima Rivero Marrero
SENTENCIA
Iltmos. Sres.-PRESIDENTE: Don Carlos Augusto García Van Isschot
MAGISTRADOS: Don Víctor Manuel Martín Calvo
Don Miguel Palomino Cerro
En la Ciudad de Las Palmas de Gran Canaria a quince de noviembre de dos mil diecinueve;
VISTAS por la Sección 5ª de esta Audiencia Provincial las actuaciones de que dimana el presente rollo en virtud del recurso de apelación interpuesto contra la Sentencia dictada por el Juzgado de Primera Instancia nº 2 de San Bartolomé de Tirajana en los autos referenciados (Juicio Ordinario nº 955/2015) seguidos a instancia de don Mario y doña Inocencia, parte apelante, representados en esta alzada por la procuradora doña Elisabet Fátima Rivero Marrero y asistida por el letrado don José Luis Campillo Alhama, contra las entidades mercantiles ANFI DEL MAR, S.A. y ANFI RESORTS, S.L., parte apelada, representadas en esta alzada por el procurador
don Antonio Carlos Vega Melián y asistida por el letrado don Javier de Andrés Martínez, siendo ponente el Sr. Magistrado Don Víctor Manuel Martín Calvo, quien expresa el parecer de la Sala.
Por el Juzgado de Primera Instancia No. 2 de San Bartolomé de Tirajana, se dictó sentencia en los referidos autos cuya parte dispositiva literalmente establece:
Que DESESTIMO la demanda presentada por D Mario y Dª Inocencia, con la procuradora Sra. Rivero Marrero, frente a ANFI DEL MAR, S.A. y ANFI RESORTS, S.L., que actuaron representadas por el procurador Sr. Vega Melián.
Se imponen las costas procesales a la parte demandante
La referida Sentencia, de fecha 6 de marzo de 2018, se recurrió en apelación por la parte actora, interponiéndose el correspondiente recurso de apelación con base a los hechos y fundamentos que son de ver en el mismo. Tramitado el recurso en la forma dispuesta en el art. 461 de la Ley de Enjuiciamiento Civil la parte contraria presentó escrito de oposición al recurso alegando cuanto tuvo por conveniente y seguidamente se elevaron las actuaciones a esta Sala, donde se formó rollo de apelación. No habiéndose solicitado el recibimiento a prueba en esta alzada, sin necesidad de celebración de vista se señaló para discusión, votación y fallo el día 15 de noviembre de 2019.
En la tramitación del presente recurso se han observado las prescripciones legales.
Es objeto de apelación la sentencia que desestima en su integridad la demanda en la que se pretendía la nulidad de dos contratos de aprovechamiento por turno de bienes concertados por tiempo indefinido y sobre objeto indeterminado ("floating super red") así como, frente a la entidad comercializadora, la recuperación del importe satisfecho en concepto de precio y el duplo de los pagos anticipados indebidos así como frente a la entidad de mantenimiento del complejo la devolución de los pagos anuales en concepto de mantenimiento ('maintenance fees'). La sentencia de primera instancia pese a reconocer que los contratos (de fecha 28/03/1999 y 27/02/2000) fueron concertados vigente la Ley 42/1998, de 15 de diciembre, sobre derechos de aprovechamiento por turno de bienes inmuebles de uso turístico y normas tributarias (en adelante LATBI) consideró que no quedabas sujetos a su reglamentación (que no resultaba de aplicación) conforme a lo dispuesto en su disposición transitoria segunda al haberse concertado los contratos dentro del periodo de los dos años siguientes a su entrada en vigor durante cuyo plazo podía verificarse la adaptación del régimen.
Frente a dicha resolución se alzan los actores sosteniendo la infracción de la referida disposición adicional e insistiendo por tanto en sus pretensiones.
No se aceptan los razonamientos de la resolución apelada ni tampoco el argumento esgrimido en la contestación de que no es de aplicación la LATBI de 1998 (al ser, según las demandadas, de aplicación la Ley 4/2012).
Obviamente si los contratos litigiosos nacieron en los años 1999 y 2000, vigente la LATBI de 1998 (antes, por tanto, de la vigente ley de 2012) debían ambos acomodarse a dicha primera legislación a la que quedaba sometidos desde su nacimiento y si, con respecto a ella, los contratos nacieron adoleciendo de nulidad absoluta, nulos serán en todo momento sin posibilidad de ser sanados ni poder recuperar vigencia a pretexto de una nueva interpretación de la nueva legislación. La disposición transitoria de la vigente Ley sería aplicable exclusivamente a los contratos nacidos bajo la vigencia de la Ley de 1998 pero que fueran válidos; lo que -como se verá - no es el caso.
La argumentación de la sentencia apelada debe ser rechazado desde el momento en que la STS de 19-02-2016 (nº 96/2016, rec. 461/2014; ROJ: STS 787:2016 - ECLI: ES:TS:2016:787) ha resuelto:
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Ambos contratos litigiosos (el NUM000 y el NUM001 ) fueron comercializados tras la entrada en vigor de la LATBI por lo que quedaban sujetos directamente a su reglamentación y por ello, al no haber respetado el régimen temporal máximo de 50 años en ella establecido (en ellos figura que son "a perpetuidad") y conforme a la doctrina reseñada, cabe declarar su nulidad de pleno derecho.
En relación a los efectos de la nulidad afirmó la vendedora (aquí apelada) que resultaría procedente la liquidación del valor en uso en el importe fijado pericialmente. Dicho criterio no puede ser atendido.
Esta Sala ha venido considerando (así, por todas, en Sentencia de 10 de mayo de 2016; Rollo 321/2015) que: «resultaría contrario a la recuperación del equilibrio económico anterior a la celebración del contrato afectado por el vicio de nulidad que la demandada tuviera que restituir a los actores el precio de dicho contrato declarado nulo sin detraer las cantidades que deben considerarse en justo equilibrio por la utilización o uso que han venido efectuando dichos actores del objeto del contrato. De lo contrario existiría un evidente enriquecimiento injusto pues hubieran disfrutado "gratuitamente" de los apartamentos con la única contraprestación del pago de un pequeño gasto de mantenimiento y administración» y que «ignorándose cuál pudiera ser el valor en uso del inmueble utilizado efectivamente por los actores en virtud del contrato nulo y siendo necesario realizar una liquidación de la relación contractual habrá de diferirse a ejecución de sentencia dicha liquidación y por tanto la determinación del importe efectivo que ha de entregarse para lo que deberá acudirse a prueba pericial que determine, en cada periodo de utilización y por cada apartamento, el valor que hubiera podido alcanzar el uso de los mismos (de 2 dormitorios) como si de un arriendo turístico se hubiera tratado, tomando como base el importe de renta de arriendos turísticos de apartamentos de 2 dormitorios en inmuebles de la misma zona de características similares, minorado con los costes (cuota de registro y mantenimiento) que efectivamente en dichos periodos hubieran sufragado» estableciendo que «debe recordarse que es doctrina jurisprudencial la que afirma que no es incongruente la sentencia que anuda a la declaración de ineficacia de un negocio jurídico las consecuencias que le son inherentes, que son aplicables de oficio como efecto "ex lege" (derivado de la ley), al tratarse de las consecuencias ineludibles de la invalidez. Así se ha afirmado en STS como las núm. 920/1999, de 9 de noviembre, 81/2003, de 11 de febrero, núm. 1189/2008, de 4 de diciembre, y núm. 557/2012, de 1 de octubre»
Sin embargo, nuestro Tribunal Supremo a la hora de fijar dicho importe ha adoptado un criterio bien distinto al de valor en uso considerando que lo procedente es prorratear el precio del contrato entre los cincuenta años de duración máxima del aprovechamiento y multiplicarlo por los periodos anuales disfrutados sin obligación por parte de la vendedora de devolver las cuotas de mantenimiento que se integran dentro de la indemnización por uso.
En efecto, es doctrina constante de nuestro Tribunal Supremo que siendo cierto que el artículo 1.7 de la Ley 42/1998 establece que, en caso de nulidad de pleno derecho, serán devueltas al adquirente la...
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ATS, 30 de Marzo de 2022
...dictada, el 15 de noviembre de 2019, por la Audiencia Provincial de las Palmas de Gran Canaria (Sección 5.ª), en el rollo de apelación n.º 670/2018, dimanante de los autos de juicio ordinario n.º 955/2015 del Juzgado de Primera Instancia n.º 2 de San Bartolomé de Mediante diligencia de orde......