STSJ Cataluña 904/2019, 31 de Octubre de 2019
| Ponente | ELSA PUIG MUÑOZ |
| ECLI | ES:TSJCAT:2019:11997 |
| Número de Recurso | 201/2018 |
| Procedimiento | Recurso de apelación |
| Número de Resolución | 904/2019 |
| Fecha de Resolución | 31 de Octubre de 2019 |
| Emisor | Sala de lo Contencioso |
TRIBUNAL SUPERIOR DE JUSTICIA DE CATALUÑA
SALA DE LO CONTENCIOSO-ADMINISTRATIVO
SECCIÓN QUINTA
Rollo de apelación nº 201/2018
SENTENCIA Nº 904/2019
Ilmos. Sres.:
Presidente
DON JOSÉ MANUEL DE SOLER BIGAS
Magistrados
DON EDUARDO PARICIO RALLO
DOÑA ELSA PUIG MUÑOZ
En la Ciudad de Barcelona, a 31 de octubre de 2019.
LA SALA DE LO CONTENCIOSO-ADMINISTRATIVO DEL TRIBUNAL SUPERIOR DE JUSTICIA DE CATALUÑA (SECCIÓN QUINTA) ha pronunciado la siguiente SENTENCIA en el recurso de apelación nº 201/2018, interpuesto por Cassa Aigües i Depuració SLU, representada por el Procurador D. Ignacio López Chocarro y dirigida por el Letrado D. Carlos Alonso Santamaría, contra el auto dictado el 28 de enero de 2018 por el Juzgado de lo Contencioso-Administrativo nº 1 de Lleida, en la pieza separada de medidas cautelares del recurso número 11/2018, siendo parte apelada el Ajuntament de Torrefarrera, representado por la Procuradora Dª. Blanca Soria Crespo.
Ha sido Ponente la Magistrada Ilma. Sra. Dña. Elsa Puig Muñoz, quien expresa el parecer de la Sala.
CASSA AIGÜES DEPURACIÓ, SLU (en adelante CASSA) interpuso recurso contencioso contra lo que calificaba como actividades materiales desarrolladas por el Ayuntamiento de Torrefarrera desde el 02/01/2018, que considera que son constitutivas de vía de hecho, tendentes a asumir la gestión directa del servicio de abastecimiento de agua que hasta entonces venía gestionando CASSA mediante concesión.
En el mismo escrito de interposición solicitó, al amparo del artículo 135 de la LJCA, la suspensión inaudita parte de dicha actuación, que fue acordada por auto de 05/01/2018.
Posteriormente, por auto de 25/01/2018, se acordó el levantamiento de la suspensión acordada.
Contra el referido auto se interpuso recurso de apelación por la representación de la parte actora, que fue admitido en ambos efectos, dándose traslado del mismo a la contraparte para que formalizase su oposición en el plazo legal.
Elevadas las actuaciones a esta Sala, se acordó formar el oportuno rollo de apelación, se designó Magistrado Ponente y, no habiéndose recibido el proceso a prueba en esta alzada ni dado trámite de vista o conclusiones, se declararon conclusas las actuaciones, señalándose para votación y fallo el día 17 de octubre de 2019.
Como se ha adelantado en los antecedentes de hecho, el recurso de apelación tiene por objeto el auto de 25/01/2018, dictado por el Juzgado de lo Contencioso Administrativo número 1 de Lleida, por el que se acordó el levantamiento de la suspensión acordada inaudita parte al amparo del artículo 135 de la LJCA.
En el recuro de apelación interpuesto por CASSA, tras hacer un extenso relato de la controversia generada por la prestación del servicio público de abastecimiento de agua potable y de saneamiento en el municipio de Torrefarrera, se sostiene que el Acuerdo del Pleno del Ayuntamiento de 27/12/2017 por el que se decidió:
1) ratificar los acuerdos plenarios de 14/07/2016 -por el que se aprobó que los servicios se gestionarían de forma directa por el Consistorio-, y de 20/10/2016 -que desestimó el recurso de reposición interpuesto contra el anterior-, todo ello a la vista de la sentencia de este Tribunal 805/2017, y 2) establecer como fecha de inicio de la gestión directa por el propio Ayuntamiento el 1/01/2018, se dictó pese a que el Consistorio era conocedor de que la sentencia 805/2017 no era firme por cuanto había sido recurrida en casación, ni había instado el incidente para la ejecución de esa sentencia, ni, por último, había desarrollado actuación alguna dirigida a la extinción ordenada del contrato de concesión.
Así, la actora sostiene que, en efecto, las actividades que se llevaron a cabo a partir del 2/01/2018 incurren en vía de hecho.
Siguiendo ese razonamiento, en el recurso de apelación se sostiene que el auto recurrido aplica indebidamente el artículo 136 de la LJCA, puesto que ha alterado la regla general establecida sobre las medidas cautelares constitutivas de vía de hecho. Así, se dice, el auto no ha justificado que la inexistencia de vía de hecho sea evidente.
A ello añade la apelante que las actuaciones llevadas a cabo por el Ayuntamiento a partir del 2/01/208 son indudablemente constitutivas de vía de hecho, puesto que la Administración no ha instado en el Juzgado de Lleida ni éste ha autorizado la ejecución provisional de la sentencia de este Tribunal, y defiende que el artículo 91 de la LJCA resulta aplicable también a las sentencias recaídas en las piezas separadas de medidas cautelares, y opera igual sea cual sea la parte favorecida por el fallo ya que se refiere a las parte "favorecidas por la sentencia".
Considera también que aun cuando el Ayuntamiento hubiese obtenido la ejecución provisional de la sentencia 805/2017, las actuaciones materiales realizadas serían igualmente constitutivas de vía de hecho, ya que no existía un procedimiento de individualización de los bienes sujetos a reversión, ni se había dictado la resolución que identifique los concretos bienes y servicios afectos al servicio que deben revertir a la Administración.
También añade que era necesaria la tramitación de un procedimiento administrativo de desahucio ( artículos 228 del Decreto Legislativo 2/2003, de 28 de abril, por el que se aprobó el Texto Refundido de la Ley Municipal y de Régimen Local de Catalunya, en adelante TRLMC, y artículos 152 a 166 del Decreto 336/1988, por el que se aprueba el Reglamento de Patrimonio de los Entes Locales de Catalunya), por el que se aprobó el Reglamento del Patrimonio de los Entes Locales de Catalunya, y, además, obtener una autorización judicial de entrada, autorización que no hubiera podido concederse por cuanto la sentencia 805/2017 no era firme ni se había instado la ejecución provisional de la misma, ni se había dictado la resolución que fije los bienes y elementos a revertir, ni, por último, se había dictado resolución en el procedimiento de desahucio administrativo.
Además, el Acuerdo de 14/12/2017 no era firme en el momento en el que el Ayuntamiento inició las actividades para la toma del control de las instalaciones, de ahí que no podía haberse podido solicitar una autorización de entrada en las mismas, con cita de la STSJ de Valencia de 14/06/2017, recurso 890/2015.
Para finalizar, la actora sostiene que la suspensión no ocasionará perturbación alguna de los intereses generales o de tercero ya que el servicio se venía prestando de forma satisfactoria, y la gestión directa por el Ayuntamiento no supondrá ningún ahorro respecto la gestión llevada a cabo por CASSA, atenido el dato de que en la memoria justificativa del Acuerdo de 14/07/2016 se hizo constar como coste del servicio la cantidad de 257.458,56 euros, que es exactamente la misma cifra que la resultante de la gestión concesional.
Por su parte, la representación del Ayuntamiento se opuso al recurso alegando que no se está ante una vía de hecho, ya que su actuación se enmarca en un procedimiento y en unos actos que son plenamente ejecutivos y actúa en ejercicio de su competencia, sin que sea necesario instar la ejecución provisional de la sentencia 805/2017.
También defiende que sí existe un procedimiento de reversión de los bienes afectos a la concesión, pero afirma que ha sido obstaculizado por la actora.
Por último, sostiene que no era necesario incoar un procedimiento de desahucio ni tampoco obtener autorización judicial para iniciar la prestación directa del servicio, ya que las instalaciones y depósitos de agua no constituyen ningún domicilio.
La exposición de motivos de la LJCA -parámetro para su interpretación, de acuerdo con reiterada jurisprudencia constitucional pudiendo citarse entre las más recientes las STC 1/2012 f.j. 7, y STC 19/12, f.j. 6 y 7-, distingue, por razón de su objeto, cuatro modalidades de recurso: el tradicional dirigido contra actos administrativos, ya sean expresos o presuntos; el que, de manera directa o indirecta, versa sobre la legalidad de alguna disposición general, que precisa de algunas reglas especiales; el recurso contra la inactividad de la Administración y el que se interpone contra actuaciones materiales constitutivas de vía de hecho.
Y también la exposición de motivos de la LJCA ilustra que "Otra novedad...
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