AAP Almería 522/2019, 16 de Julio de 2019
| Ponente | MANUEL ESPINOSA LABELLA |
| ECLI | ES:APAL:2019:1174A |
| Número de Recurso | 223/2018 |
| Procedimiento | Civil |
| Número de Resolución | 522/2019 |
| Fecha de Resolución | 16 de Julio de 2019 |
| Emisor | Audiencia Provincial - Almería, Sección 1ª |
SECCION Nº 1 DE LA AUDIENCIA PROVINCIAL DE ALMERIA
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AUTO NUM 522/19
ILTMOS SRES.
PRESIDENTE:
D. MANUEL ESPINOSA LABELLA
MAGISTRADOS:
D. LAUREANO MARTINEZ CLEMENTE
Dª. ANA DE PEDRO PUERTAS
En la Ciudad de Almería a dieciséis de julio de dos mil diecinueve.
La Sección Primera de esta Audiencia Provincial, ha visto en grado de apelación, Rollo nº 223/18, la Pieza de Oposición a Ejecución 887/2016 procedente del Juzgado de 1ª Instancia nº 1 de Almería, entre partes, de una, como parte apelante Susana y Prudencio, representada por la Procuradora Dª ANA ISABEL ERENA DEL PINO y dirigida por el Letrado D. ALFREDO BERBEL SANTAS y de otra, como parte apelada SENEKA FINANZAS S.L., representada por el Procurador D. ALBERTO TORRES PERALTA y dirigido por el Letrado D. ALFREDO BERBEL SANTAS y como parte apelada-impugnante BANCO POPULAR ESPAÑOL S.A., representada por la Procuradora Dª MARIA ALICIA TAPIA APARICIO, y dirigido por el Letrado D. RICARDO MARTINEZ PARDO.
Por la Ilma. Sra. Magistrada-Juez del Juzgado de 1ª Instancia nº 1 de Almería, en el referido procedimiento se dictó Auto con fecha treinta y uno de julio de dos mil diecisiete, cuya parte dispositiva establece:
"SE ESTIMA la oposición formulada en nombre y representación de Dña. Susana y D. Prudencio, declarando como no puesta la cláusula relativa a los intereses de demora (29%); acordando continuar el despacho de la ejecución por la cantidad de 12.345,64 € en concepto de principal; más el treinta por ciento en concepto de intereses y costas presupuestados (3.703,69€); sin expresa imposición de costas procesales de presente incidente. "
Contra la referida resolución y por la representación procesal de la parte apelante se interpuso, recurso de apelación, solicitando se dicte nueva resolución estimando la oposición deducida, y ello por las razones expuestas en el mencionado escrito.
Contra el mencionado recurso se formuló oposición por la representación procesal de la parte apelada SENEKA FINANZAS S.L.. y oposición e impugnación por BANCO POPULAR ESPAÑOL S.A
El recurso deducido fue admitido, se elevaron las actuaciones a este Tribunal donde, formado y registrado el correspondiente Rollo, se turnó de ponencia, y tras la tramitación procedente se señaló para deliberación, votación y resolución.
En la tramitación de esta instancia se han observado las prescripciones legales.
Ha sido Ponente el Ilmo. Sr. Magistrado D. Manuel Espinosa Labella.
Se recurre por la ejecutada la falta de condena a efectuar una nueva liquidación de intereses y deducción de la cantidad reclamada, una vez declarada nula la cláusula de intereses moratorios del 29 %. Por su parte la entidad bancaria apelada impugna la sentencia y en un extenso escrito de recurso interesa se deje sin efecto esa declaración de nulidad porque estima no procede aplicar la normativa de consumidores al ejecutado; y en cuanto cláusula que se dice infringe la normativa de la Condiciones Generales de la contratación, se estima que no puede en el ámbito de este proceso hacer un examen de la misma, ni tampoco se puede invocar la abusividad de dicha cláusula puesto que la parte fue debidamente informada sobre las condiciones del crédito y los intereses de todo tipo.
Comenzando por esta última cuestión, la resolución recurrida parte de la base de considerar al ejecutado no consumidor pero a pesar de ello se analiza la cláusula de intereses moratorios y estima que es abusiva en el ámbito de la normativa de las condiciones generales de la contratación.
Como ya dijimos en diversas resoluciones de esta Audiencia, la Directiva 93/13/CEE entiende por consumidor "toda persona física que, en los contratos regulados por la presente Directiva, actúe con un propósito ajeno a su actividad profesional ( artículo 26)". Tras la entrada en vigor del R. Decreto Legislativo de 2007 no es tanto tutela del consumidor como del acto de consumo, dado que el art. 3 del mencionado TR hace tributario de su protección a "la persona física o jurídica que actúa en un ámbito ajeno a su actividad empresarial". La finalidad de la nueva legislación tuitiva no es la tutela, al menos directamente, de una determinada categoría de sujetos, como garantizar un equilibrio contractual cuando bien por la diferente posición y condiciones de las partes, bien por las condiciones del mercado, se produce una situación de desequilibrio o de desigualdad. En la nueva redacción legal de Ley 3/2014 de 27 marzo 2014 en vigor desde el 29/3/2014, el Artículo 3 bajo la rúbrica de concepto general de consumidor y de usuario se señala " A efectos de esta norma y sin perjuicio de lo dispuesto expresamente en sus libros tercero y cuarto, son consumidores o usuarios las personas físicas que actúen con un propósito ajeno a su actividad comercial, empresarial, oficio o profesión. Son también consumidores a efectos de esta norma las personas jurídicas y las entidades sin personalidad jurídica que actúen sin ánimo de lucro en un ámbito ajeno a una actividad comercial o empresarial"...
. No siendo los recurrentes consumidores no cabe llevar a cabo control de abusividad alguno ni a petición de la parte ni de oficio. Así lo entiende el Tribunal Supremo en sentencia de 10 de diciembre de 2013, 20 de marzo de 2007, y 30 de marzo de 2004 . En la misma línea la citada sentencia del T. Supremo de 5 de Abril de 2017 añade que "" Como dijimos en la sentencia 16/2017, de 16 de enero, este concepto (el de consumidor) procede de las definiciones contenidas en las Directivas cuyas leyes de transposición se refunden en el TRLGCU y también en algunas otras Directivas cuyas leyes de transposición han quedado al margen del texto de 2007. En cuanto a las Directivas cuya transposición ha quedado refundida por el RD...
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