SAP Vizcaya 51/2019, 1 de Julio de 2019
| Ponente | REYES GOENAGA OLAIZOLA |
| ECLI | ES:APBI:2019:2177 |
| Número de Recurso | 67/2018 |
| Procedimiento | Penal. Procedimiento abreviado y sumario |
| Número de Resolución | 51/2019 |
| Fecha de Resolución | 1 de Julio de 2019 |
| Emisor | Audiencia Provincial - Vizcaya, Sección 1ª |
AUDIENCIA PROVINCIAL DE BIZKAIA - SECCIÓN PRIMERA
BIZKAIKO PROBINTZIA AUZITEGIA - LEHEN SEKZIOA
BARROETA ALDAMAR, 10-3ª Planta - CP/PK: 48001
TEL. : 94-4016662 FAX : 94-4016992
NIG P.V. / IZO EAE: 48.04.1-17/015259
NIG CGPJ / IZO BJKN :
Rollo penal abreviado / Penaleko erroilu laburtua 67/2018 - RS
Atestado n.º/ Atestatu-zk. :
Hecho denunciado / Salatutako egitatea : VIOLENCIA DOMÉSTICA (Violencia doméstica) / (Etxeko indarkeria)
Contra / Noren aurka : Fabio
Procurador/a / Prokuradorea : ICIAR OTALORA ARIÑO
Abogado/a / Abokatua : IÑIGO LARTITEGUI SEBASTIAN
Marcelina en calidad de PERJUDICADO(A)
Abogado/a / Abokatua: CARLOS PEREZ PADILLA
Procurador/a / Prokuradorea: AITOR VILLATE MARTINEZ
SENTENCIA N.º: 51/2019
LMO/AS. SRE/AS.:
Dª. REYES GOENAGA OLAIZOLA
D. ALFONSO GONZÁLEZ GUIJA JIMÉNEZ
Dª. JUAN MANUEL IRURETAGOYENA SANZ
En BILBAO (BIZKAIA), a uno de julio de dos mil diecinueve
Visto en juicio oral y público ante la Sección Primera de esta Audiencia Provincial de Bizkaia la presente causa Rollo Penal Abreviado nº 67/18, dimanante del Procedimiento Abreviado número 1.126/2.017 del Juzgado de Instrucción número 8 de Bilbao(Bizkaia), en la que figura como acusado Fabio, con D.N.I. NUM000, cuyas demás circunstancias personales constan en autos, representado por la Procuradora Sra. Iciar Otalora Ariño, defendido por el Letrado D. Iñigo Lartitegui; personándose como Acusación Particular Marcelina,
representada por el Procurador Sr. Aitor Villate Martínez y asistida or el Letrado Sr. Carlos Pérez Padilla; y como acusación pública el el Ministerio Fiscal representado por el Sr. Dª. Ana Avila.
Expresa el parecer de la Sala como Ponente la Iltma. Sra. Dª. REYES GOENAGA OLAIZOLA
Las presentes actuaciones de incoaron en virtud de atestado instruído por la Ertzaintza de Bilbao nº NUM001, en fecha de 04/10/2017, conteniendo la denuncia interpuesta por Verónica, en la que relataba hechos constitutivos de delitos de agresiones sexuales cometidas por parte de su progenitor Fabio
, presentado en el Juzgado de Instrucción nº 8 de Bilbao, Procedimiento Abreviado nº 1.126/2.017.
Dichos autos fueron remitidos a esta Sección de la Ilma. Audiencia Provincial en fecha 10 de septiembre de 2.018. Formando el oportuno Rollo de Sala, se señaló la vista oral el día 28 de mayo de 2019, a las 10 horas.
En el acto de la vista oral el Ministerio Fiscal modificó sus conclusiones provisionales:
.- En la 1ª "durante los episodios anteriormente relatados el investigado ha llegado incluso a introducir los dedos en la vagina de la víctima con ánimo lúbrico".
.- En la 2ª: art. 183-3º del Código Penal .
.- En la 5ª: 12 años de prisión; prohibición de acercamiento por 13 años.
La Acusación Particular modificó en el mismo sentido que el Ministerio Fiscal, añadiendo a su petición a la realizada por el Ministerio Fiscal.
En igual trámite, la Defensa elevó a definitivas sus conclusiones provisionales.
HECHOS PROBADOS
El encausado en este procedimiento es Fabio, nacido el NUM002 de 1977, con DNI NUM000, sin antecedentes penales, casado con María Teresa, de quien se divorció en febrero de 2016, aunque estaban separados de hecho con anterioridad.
De esta unión nacieron tres hijos, siendo una de ellos Marcelina, nacida el día NUM003 de 2002, respecto a la cual el encausado realizó los siguientes hechos, prevaliéndose de su relación de parentesco y superioridad:
En el verano de 2012, en fecha que no puede precisarse, cuando Marcelina tenía diez años, en una ocasión en que la menor se encontraba en la cama con sus dos progenitores en el domicilio familiar, sito en la CALLE000 nº NUM004 de Bilbao, el encausado, con ánimo libidinoso, comenzó a tocarle la vagina por debajo del pantalón, cesando en tal modo de proceder cuando ella, tras despertarse, abandonó la cama y se trasladó a la de alguno de sus hermanos.
En invierno del año 2014-2015, sin poder precisar las ocasiones y fechas, por la noche, aprovechando que la madre se encontraba durmiendo bajo la influencia de fuertes somníferos, y pese a haber cesado ya la convivencia los progenitores y tener domicilios separados, el encausado acudió en varias ocasiones al referido domicilio. Una vez dentro, por haberle abierto la puerta alguno de sus hijos, se introdujo en la cama de Marcelina total o parcialmente desnudo, y mientras Marcelina (que tenía doce años) estaba dormida y con ánimo libidinoso le tocó en la zona vaginal y en otras partes del cuerpo, poniendo fin a tal proceder cuando ella, tras despertarse y advertir su presencia, abandonaba la cama y se trasladaba a la de alguno de sus hermanos o le decía a su padre que se marchara.
Más recientemente, el día 30 de septiembre de 2017 sobre las 8 de la mañana, el encausado y su hija Marcelina tuvieron una discusión por teléfono sobre la pareja de Marcelina y posteriormente el encausado se personó de madrugada en el domicilio. Aprovechando que la madre se encontraba durmiendo bajo la influencia de fuertes somníferos, en un momento dado, cuando Marcelina bañaba a su hermano, se dirigió a ella y con ánimo libidinoso le tocó en los glúteos y le dio un beso en la boca.
Estos hechos fueron silenciados por la menor hasta junio de 2017 y en ese momento los puso en conocimiento de su madre María Teresa, que no obstante no presentó denuncia hasta el día 3 de octubre de 2017, después de producirse los más recientes.
PREVIO.- Antes de analizar las pruebas practicadas en el acto de la vista y antes de iniciar nuestra argumentación sobre los hechos que han sido objeto de acusación, debemos pronunciarnos sobre la cuestión que surgió en el trámite de conclusiones definitivas. En ese momento procesal y tras haberse practicado toda la prueba, el Ministerio Fiscal modificó su primera conclusión para incluir la siguiente mención: "durante los episodios anteriores el investigado ha llegado incluso a introducir los dedos en la vagina de la víctima con ánimo lúbrico". Esta modificación se debió, como señaló el Ministerio Fiscal, al cambio de la versión de la denunciante, que en el acto del juicio oral y por primera vez, se refirió a estos episodios de introducción de dedos.
El Ministerio Fiscal calificó estos hechos como delito del art. 183,3º CP y solicitó una pena de 12 años de prisión con la prohibición de acercamiento a la menor por un tiempo de 13 años.
La Acusación Particular se adhirió a esta modificación solicitando la condena en los mismos términos.
La defensa solicitó que se hiciera un receso en las sesiones para poder preparar su defensa sobre esta modificación de la calificación acusatoria. En la continuación de las sesiones se mostró en desacuerdo con que se admitiera tal modificación, pues consideró que ello vulneraba el derecho a la tutela judicial efectiva, el principio acusatorio y el derecho de defensa, considerando que los hechos nucleares del enjuiciamiento venían ya delimitados desde el Auto de Procedimiento Abreviado.
Pues bien, tras analizar jurídicamente la cuestión, la Sala entiende que el letrado de la defensa tiene razón, que esta modificación de las conclusiones del Ministerio Fiscal no puede ser admitida y que debemos tenerla por no hecha. Consideramos que debemos estar a la calificación provisional que inicialmente formularon las Acusaciones .
Aunque se trata de una cita extensa, nos parece relevante reproducir un fragmento de una reciente sentencia del TS sobre la naturaleza del auto de procesamiento (referido por lo tanto al procedimiento ordinario, pero trasladable en el procedimiento abreviado al auto que nos ocupa). Se trata de la STS de 20 de marzo de 2018 (ROJ: STS 971/2018 - ECLI:ES:TS:2018:971 ) que nos recuerda que "El auto de procesamiento, con todo el carácter provisional que quiera atribuírsele, no puede limitar su funcionalidad a la definición de quién haya de soportar la acusación. Esta resolución, para cuyo dictado el más clásico de los tratadistas exigía de los Jueces " una moderación y una prudencia exquisitas", es algo más. La garantía jurisdiccional, tal y como fue concebida en el modelo del sumario ordinario no puede contentarse con dibujar el quién de la inculpación. Ha de precisar también el qué y, por supuesto, el porqué. Sólo así cobra pleno sentido el sistema de investigación jurisdiccional al que se somete la fase de investigación en el procedimiento ordinario."
Y abordando el asunto que aquí nos ocupa, dice: "Es evidente que el grado de vinculación entre el auto de procesamiento y el escrito de acusación del Fiscal no puede entenderse más allá de sus justos términos. En efecto, la formulación de las conclusiones provisionales corresponde al Ministerio Fiscal. Es él quien actúa el ius puniendi del Estado y quien decide con la autonomía funcional predicable de su configuración constitucional, qué va a ser objeto de acusación y contra quién va dirigirse la pretensión punitiva. El Juez de instrucción no puede exigir del Fiscal que el hecho por el que se formula acusación y las personas que hayan de soportar esa acusación coincidan con el relato fáctico y con el juicio de inculpación que ha considerado procedente expresar en el auto de procesamiento. El Fiscal puede no incorporar a su acta de acusación algunos de los hechos acogidos en el auto de procesamiento. Puede también apartarse de la subsunción suscrita...
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STSJ País Vasco 68/2019, 13 de Noviembre de 2019
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