AAP Barcelona 224/2019, 18 de Marzo de 2019
| Jurisdicción | España |
| Fecha | 18 Marzo 2019 |
| Número de resolución | 224/2019 |
AUDIENCIA PROVINCIAL
BARCELONA
SECCIÓN QUINTA
Rollo nº 140/2019
Diligencias Previas nº 49/2018
Juzgado de Instrucción nº 6 de DIRECCION000
AUTO nº 224/2019
Ilmas. Sras.:
Dª Mª Isabel Massigoge Galbis
Dª Alicia Alcaraz Castillejos
Dª Pilar Pérez de Rueda
En la ciudad de Barcelona, a 18 de marzo de 2019.
En la causa anotada al margen, en fecha 3 de octubre de 2018 se dictó auto en el que se acordaba la continuación de las diligencias previas como Procedimiento Abreviado contra Marí Juana en concepto de autor en la comisión de un delito de sustracción de menores del art. 225 bis CP .
Notificado el citado auto, por la representación procesal de Marí Juana se interpuso recurso de reforma y subsidiario de apelación, y, en base a las alegaciones y consideraciones que tuvo por convenientes, solicita que se revoque el mencionado auto y se acuerde el sobreseimiento libre; subsidiariamente interesa que se revoque y acuerda la práctica de las diligencias de prueba que indica el recurso.
Admitido a trámite ese recurso, se dio traslado del mismo a las restantes partes. En este trámite, la representación procesal de Emiliano y el Ministerio Fiscal se opusieron respectivamente al recurso.
Por auto de 12 de noviembre de 2018 se desestimó el recurso de reforma y se tramitó el de apelación.
A continuación se elevó a esta Sección Quinta el correspondiente testimonio de particulares para la ulterior sustanciación y resolución del recurso.
En la tramitación del presente recurso se han observado las prescripciones legales, siendo Ponente la Sra. Magistrada Doña Alicia Alcaraz Castillejos, que expresa el parecer unánime de la Sala, previa deliberación y votación.
R A Z O N A M I E N T O S J U R Í D I C O S
El recurso interpuesto por Marí Juana se sustenta, en síntesis, en lo siguiente:
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Falta de motivación del auto recurrido.
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Inexistencia de indicios claros de responsabilidad criminal. Al efecto se centra en que Marí Juana no cumple con los requisitos del tipo penal del art. 225 bis CP para ser sujeto activo del delito de sustracción internacional de menores al tener ambos progenitores la custodia compartida de la hija menor. Añade que la sustracción llevada a cabo por la recurrente podría ser catalogada como ilegal pero no es constitutiva de delito, y menciona que existían varias causas justificadas para que Marí Juana realizara el viaje a Colombia, que son: empeoramiento del estado de salud de su madre; la recurrente era víctima de violencia de género desde antes del nacimiento de la hija común de la pareja en 2010, indicando que la única denuncia que interpuso contra el Sr. Emiliano por violencia de género fue archivada, y menciona informes psicológicos de la recurrente y de su hija mientras fueron víctimas de violencia de género; y en las últimas tomas de contacto de Edurne con su madre, que ciñe al 5 de noviembre de 2016, después de haber estado en compañía de su padre, mostró rechazo hacía la primera y su familia.
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Ausencia de dolo y error de prohibición. Al efecto menciona la denuncia interpuesta por violencia de género, y la visita a su madre porque la recurrente era médico especialista en cuidados paliativos del dolor y su madre sufría un dolor intenso producto de una enfermedad, y por ello no quiso comunicarle al padre que salía de España para evitar el conflicto, señalando que actuó de la misma manera que el padre había hecho con anterioridad cuando en sus periodos de custodia se fue de viaje al extranjero con la hija sin comunicárselo a la madre. Añade que el mismo día de su llegada a Colombia con la menor, el 23 de febrero de 2016, la recurrente le avisó por correo electrónico exponiendo su voluntad de regresar a España el 8 de marzo y le envió un número de teléfono con el que podía comunicarse con su hija; que es falso que el denunciante intentó contactar con la recurrente tras la recepción de los mensajes, señalando que el denunciante es colombiano, toda su familia reside en Colombia y conoce el domicilio de la madre de la recurrente; y se aportó el correo electrónico de su abogado al padre de su hija para que pudieran resolver sus diferencias sin afectar al bienestar de la menor, siendo que el denunciante no viajó a Colombia hasta la vista del juicio de restitución, ni llamó por teléfono ni se comunicó con el abogado de la recurrente.
Menciona el recurso la valoración de la documentación aportada en el escrito de 8 de mayo de 2018, centrada en: los mensajes de correo electrónico enviados por la recurrente al padre de la menor acreditando que la aplicación del régimen de custodia compartida era muy difícil; la alegada falta de higiene con que el padre entregaba a su hija a la recurrente; la menor sufría encopresis secundaría, provocando estreñimiento y episodios de impactación con fecalomas, a lo que el pare le estaba importancia; las invocadas salidas del territorio nacional sin el consentimiento de la madre; los invocados episodios de violencia física que vivió; la retención por el denunciante de bienes de valor simbólico para la recurrente para que ella accediese a las peticiones respecto del ejercicio de la custodia de la niña; el bienestar de la menor en Colombia y adaptación a su nuevo entorno; la violencia que el denunciante ejercía sobre la menor, que centra en el rechazo de la menor hacía la madre por el intento del padre de desacreditar la figura de la recurrente frente a la menor.
Subsidiariamente interesa el recurso diligencias a practicar, que son:
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librar oficio al equipo psicosocial adscrito al Juzgado para que realice pericial psicosocial de Edurne a fin de que valore la relación de la menor con cada uno de sus progenitores y comprobar que: el traslado a Colombia se hizo lo menos traumático posible, el denunciante ejercía violencia psicológica contra su hija desde la crisis de pareja a través de comentarios inapropiados, y las peleas que la menor presenció y escuchó entre sus padres antes y después del divorcio;
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realizar pericial de voz a fin de comprobar que las voces que se escuchan en la conversación grabada de 15 de junio de 2017 corresponden al denunciante y su hija, y, en caso necesario, realizar pericial informática del teléfono móvil del denunciante a efectos de comprobar que el 15 de junio de 2017 a las 20 horas aproximadamente se realizó una llamada de 5 minutos 9 segundos de duración con destino a la recurrente.
Respecto la falta de motivación invocada, indicamos que el auto inicialmente combatido colma las exigencias de motivación por cuanto recoge, aunque de forma genérica pero suficiente, los hechos por los que se acuerda seguir la causa y la identificación de la persona imputada. En este punto merece recordar que la S.T.S. 802,/07, de 16 de Octubre, al referirse al requisito de la motivación, establece que "debe entenderse cumplido, si la sentencia permite conocer el motivo decisorio excluyente de un mero voluntarismo selectivo o de la pura arbitrariedad de la decisión adoptada ( SSTC. 25/90 de 19.2, 101/92 de 25.6 ), con independencia de la parquedad del razonamiento empleado: una motivación escueta e incluso una fundamentación por remisión
pueden ser suficientes porque "La CE. no garantiza un derecho fundamental del justiciable a una determinada extensión de la motivación judicial".
En la medida que el auto de 3 de octubre de 2018 contiene los elementos y razones de juicio que permiten conocer cuáles han sido los criterios jurídicos que fundamentan la decisión, y contiene una fundamentación fáctica y jurídica, debe fenecer el motivo de la falta de motivación.
Al hilo de lo anterior, indicamos que el auto de conclusión de diligencias previas impugnado, regulado en el artículo 779.1. punto 4º de la Ley de Enjuiciamiento Criminal, se inserta al inicio de la fase intermedia del procedimiento, una vez dadas por finalizadas las diligencias de investigación que se estimaron oportunas, y cumple la función de discernir si de lo actuado se desprende o no claramente que los hechos sean o no son constitutivos de delito, y si procede o no iniciar la siguiente fase procedimental en el que las partes públicas o particulares...
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AAP Girona 410/2021, 28 de Junio de 2021
...su madre, así como que ésta ejerciera los derechos y deberes inherentes a la custodia que le correspondían". Como señala el A.A.P Barcelona de 18 de marzo de 2019 : por lo tanto la investigada que ostenta la guarda y custodia compartida -junto con el padre-, puede ser sujeto activo del tipo......