STSJ Galicia 275/2020, 22 de Junio de 2020
| Jurisdicción | España |
| Número de resolución | 275/2020 |
| Fecha | 22 Junio 2020 |
T.S.X.GALICIA CON/AD SEC.2
A CORUÑA
SENTENCIA: 00275/2020
RECURSO DE APELACIÓN 4220/2019
EN NO MBRE DEL REY
La Sección Segunda de la Sala de lo Contencioso-administrativo del Tribunal Superior de Justicia de Galicia ha pronunciado la siguiente
SENTENCIA
Ilmos. Sres.:
DÑA. MARÍA AZUCENA RECIO GONZÁLEZ (Presidenta)
D. JOSÉ ANTONIO PARADA LÓPEZ
D. JULIO CÉSAR DÍAZ CASALES
D. ANTONIO MARTÍNEZ QUINTANAR
A Coruña, a 22 de junio de 2020.
Visto por la Sección 2ª de la Sala de lo Contencioso-Administrativo del Tribunal Superior de Justicia de Galicia el recurso de apelación nº 4220/2019 pendiente de resolución en esta Sala, interpuesto, como parte apelante por el CONCELLO DE CABANAS, representado por la Procuradora Dña. María de los Ángeles Villalba López y defendido por el Letrado D. David Vidal Lorenzo, contra la sentencia del Juzgado de lo ContenciosoAdministrativo nº 1 de Ferrol, nº 52/2019, de 29 de marzo de 2019, dictada en el procedimiento ordinario 329/2016, sobre reposición de la legalidad urbanística.
Es parte apelada D. Segismundo y DÑA. Mariana, representados por la Procuradora Dña. María C. Vázquez Méndez y defendidos por el Letrado D. Carlos Seoane Domínguez.
Es Ponente el Magistrado D. ANTONIO MARTÍNEZ QUINTANAR.
El Juzgado de lo Contencioso-administrativo nº 1 de Ferrol dictó la sentencia nº 52/2019, de 29 de marzo de 2019, en el procedimiento ordinario 329/2016, por la que se estima el recurso contencioso-administrativo interpuesto por la procuradora Dª María del Carmen Vázquez Méndez, en nombre y representación de D. Segismundo y Dª Mariana, frente a la resolución de la Alcaldía del Ilmo. Concello de Cabanas (A Coruña) de 27 de septiembre de 2016, adoptada mediante Decreto 470/2016, por el que se desestima el recurso de reposición interpuesto por las alegaciones formuladas por los demandantes; anulando
la resolución recurrida y estimando dicho recurso en el sentido de declarar que la obra ejecutada por los demandantes consistente en la construcción de una vivienda unifamiliar aislada, a que se refiere el expediente municipal NUM000, queda en situación de fuera de ordenación, al haber transcurrido el plazo de seis años desde su total terminación. Todo ello, sin imposición de costas.
La representación procesal del CONCELLO DE CABANAS interpuso recurso de apelación contra la sentencia, solicitando su estimación y revocación de la sentencia recurrida, con desestimación del recurso interpuesto.
El recurso de apelación fue admitido a trámite, dando traslado a la parte contraria para formalizar el trámite de oposición.
La representación procesal de D. Segismundo y DÑA. Mariana presentó escrito de oposición al recurso de apelación.
Recibidos los autos en esta Sala, ante la que se personaron todas las partes, se admitió el recurso de apelación interpuesto y quedaron las actuaciones conclusas, pendientes de señalamiento para votación y fallo.
Mediante providencia se señaló para votación y fallo el día 19 de junio de 2020.
SE ACEPTAN los fundamentos jurídicos de la sentencia recurrida en apelación, en todo lo que no contradigan los que se pasan a exponer.
Sobre el recurso de apelación
La representación procesal del Concello de Cabanas impugna la apreciación por la sentencia del transcurso del plazo de los seis años desde la terminación de las obras para la adopción de las medidas de reposición de la legalidad urbanística, sobre la base de los siguientes motivos:
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Con invocación de las Sentencias de esta Sala de 14.07.2011 y 19.12.2002, mantiene que la solicitud de licencia de obras por los recurrentes, que dio lugar a la tramitación del correspondiente expediente autónomo de concesión de licencia, interrumpió el plazo de ejercicio de la acción urbanística de reposición de la legalidad; y ello porque hasta que se resolvió la concesión o denegación de dicha licencia la acción de reposición no podía ser ejercitada ( artículo 1969 del Código Civil), porque su adecuado ejercicio en un caso como éste de obras ejecutadas sin licencia exigía la previa determinación de si las obras son legalizables. Y para ello, instada por el particular su concesión en solicitud autónoma, y previa al expediente de reposición, resulta precisa la tramitación y resolución de esa solicitud antes de incoar el expediente de reposición de la legalidad.
Por ello, considera que el ejercicio de la acción no fue posible hasta el 28.01.2010, fecha en la que expresamente se denegó la licencia, y se resolvió negativamente la posibilidad de legalización de las obras ejecutadas. Esa resolución denegatoria fue la que determinó que se incoara el expediente conforme al artículo 210 de la LOUGA. La prescripción de la acción urbanística quedó interrumpida hasta la resolución de ese previo expediente de concesión de licencia.
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Es imposible considerar como obra terminada una vivienda como la de los recurrentes, desvinculando su construcción de la obra de urbanización y/o división de la parcela matriz en que se asienta, obra que considera que no se ha acreditado que se haya terminado. En este sentido, considera como elemento probatorio la escritura de 29.12.2009 e la que se dice, en relación a la división de la finca y la extinción del condominio entre coherederos, lo siguiente:
" II: "DIVISION DE FINCA Y EXTINCION DE CONDOMINIO ENTRE COHEREDEROS.- Por contrato privado entre los nueve titulares de las fincas descritas en el apartado anterior, se llegó al acuerdo de agrupar las fincas y proceder a una división y adjudicación de las resultantes entre los primitivos titulares. Tales fincas de resultado tienen un carácter definitivo en cuanto al lugar y ubicación de cada parcela, pero algo variable en cuanto a la ubicación exacta de los caminos y demás zonas de servicio, o a la necesaria constitución de servidumbres o de canalizaciones en un futuro ."
Igualmente, tiene que valorarse el hecho no controvertido, en cuanto afirmado en la demanda, que se deriva del Fundamento de Derecho Tercero del escrito rector y que conduce a apreciar como inviable considerar que estemos ante obras completamente terminadas cuando en el propio Estudio de Detalle, presentado por los demandantes ante el Ayuntamiento y cuya aprobación fue denegada, se proyectó en la parcela la ordenación de volúmenes, alineaciones y rasantes para conseguir su legalización. Ese estudio de detalle, elaborado a instancias de los demandantes, supone inequívoca e incontrovertiblemente que subsiste la necesidad de
culminar y completar la urbanización, certeza que resulta incompatible con que se considere totalmente terminadas las obras ejecutadas por los demandantes.
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La sentencia de instancia dice que la fecha a considerar para el cómputo de la caducidad de la acción desde la terminación de las obras es el 22.07.2015, fecha en que se notifica a los demandantes el decreto de incoación del expediente, junto a la caducidad del inicialmente tramitado. El Concello apelante sostiene que la fecha a considerar no es esa, sino el 13.07.2015, fecha del Decreto de incoación, porque así resulta de la STS, Sección 5ª, 21.12.2011 RC 4796/2010 Roj: STS 8448/2011 - ECLI: ES:TS:2011:8448 Id Cendoj: 28079130052011100755). .
Sobre la caducidad de la acción de reposición de la legalidad.
En respuesta a los motivos de impugnación debemos indicar que, tratándose de obras ejecutadas sin licencia, como sucede en el presente caso, la prueba de la total terminación de las mismas con una antelación superior a los seis años respecto a la fecha de incoación del expediente de reposición de la legalidad (en este caso,13 de julio 2015) corresponde a la parte actora, sobre quien pesa la carga de la prueba respecto a dicho extremo fáctico, ya que no puede obtener ventaja de la clandestinidad en que ha ejecutado la obra, por lo que no se puede presumir, a falta de prueba en contrario acreditativa de una concreta fecha de terminación anterior, que la obra estuviera terminada con una determinada antelación a la fecha en que se comprobó su finalización por los servicios municipales (en este sentido cabe citar la Sentencia de esta Sala y Sección de 22 de septiembre de 2011, nº recurso 4242/2011, que señala que "resulta de todo punto necesario que el interesado mismo y no la Administración tenga que acreditarlo, demostrando que la terminación de las obras tuvo lugar antes de transcurridos seis años de la reacción de la administración").
En el mismo sentido, decíamos en la sentencia de esta Sala y Sección de 16/12/2019, Nº de Recurso: 4320/2018, Nº de Resolución: 642/2019, que:
" Esta Sala de forma invariable viene manteniendo que con arreglo a las reglas de la carga de la prueba corresponde a quien alega el transcurso del plazo de 6 años para la incoación de los expedientes de reposición de la legalidad la carga de probar la terminación de las obras o, lo que es lo mismo, acreditar que las mismas se encontraban en estado de servir para la finalidad que le es propia, al menos, 6 años antes de la incoación del expediente.
Así se deriva de lo que disponía la Ley 9/2002, de 30 de diciembre, de ordenación urbanística y protección del medio rural de Galicia y el Decreto 28/1999, de 21 de enero, por el que se aprueba el Reglamento de disciplina urbanística para el desarrollo y aplicación de la Ley del suelo de Galicia.
Conforme al artículo 210 de la LOUGA 9/2002:
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Si se hubiesen finalizado las obras sin licencia o sin comunicación previa, o incumpliendo las condiciones señaladas en ellas o en la orden de ejecución, la persona titular de la...
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